Forme juridique de l’entreprise et statut du dirigeant

Directeur technique In Extenso Operationnel

Dans la petite entreprise, le statut du dirigeant est probablement l’élément le plus sensible dans la détermination des modalités d’organisation de l’activité ; c’est lui généralement qui guide le choix de la forme juridique de l’entreprise à créer et non l’inverse, surtout lorsque le créateur est seul et que l’entreprise, quelle que soit sa forme, se confond avec son dirigeant.

Lorsque la création d’entreprise émane en revanche d’un groupe d’amis désireux de se lancer ensemble dans l’aventure, les priorités peuvent être différentes et la question du statut du dirigeant peut paraître moins centrale.

De même, le créateur, même seul, aura des préoccupations et donc une stratégie liée à son statut de dirigeant différentes, s’il entend tirer de cette activité la source principale des revenus du foyer fiscal ; un créateur dont l’activité va rester accessoire pour ce foyer, n’y percevra pas les mêmes enjeux.

Enfin, la situation du dirigeant non associé est encore différente : disposant d’un statut par définition temporaire, sa stratégie se définit rarement sur le long terme et les résultats de l’entreprise ne lui sont fondamentaux qu’à partir du moment où sa rémunération ou encore son maintien à ce poste en dépendent.

Le sujet est bien là : les attentes sont loin d’être unanimes ; à chaque situation correspondent des stratégies et des besoins propres, et par conséquent des priorités différentes. C’est toute la difficulté mais aussi tout l’intérêt du sujet !

Comme nous le verrons à travers les développements qui suivent, les paramètres les plus structurants qui vont orienter les modalités de gestion de l’entreprise sont, certes le statut du dirigeant 1, mais aussi le régime d’imposition de l’entreprise (IR ou IS).

Au regard du statut social du dirigeant, parmi les deux régimes principaux 2 que sont le régime général des salarié et le régime des TNS, si le premier a longtemps été considéré comme le plus avantageux, l’évolution des régimes, principalement depuis 1994 avec l’avènement des régimes dits “loi Madelin“ 3, a contribué à effacer les écarts pour arriver aujourd’hui à des prestations quasi identiques. Lorsque l’on connaît la réputation dont jouit aujourd’hui le RSI pour sa gestion déplorable du régime des TNS, on peut se demander si la qualité du régime est à l’image de cette gestion. Nous sommes prédisposés à répondre par la négative.

Une étude personnalisée incontournable

Les propos introductifs l’ont mis en évidence : chaque cas mérite une analyse personnalisée détaillée. La forme juridique idéale n’existe pas. Si le choix de la structure juridique la plus adaptée résultait d’une formule arithmétique, cela se saurait !

Les statistiques de la création d’entreprise montrent qu’en France, parmi une palette de choix très large, la quasi-totalité des créations se concentre sur trois formes juridiques seulement. En 2016, 98% des entreprises créées (hors autoentrepreneurs) ont revêtu la forme d’entreprises individuelles (43 %), de SAS/SASU (32 %) et de SARL/EURL (23 %) 4. Ces trois catégories d’entreprise réunies présentent l’avantage de proposer à un créateur la palette complète des statuts social et fiscal ouverte aux dirigeants d’entreprises en France.

Nous verrons que la bonne formule résulte, non pas de la seule forme juridique de l’entreprise, mais de la combinaison optimale entre la forme juridique de l’entreprise et son régime fiscal d’imposition.

Pour trouver la bonne équation, le conseil en création sera bien inspiré d’être en écoute active vis-à-vis du créateur. Le Conseil supérieur de l’ordre des experts comptables ne s’est d’ailleurs pas trompé en proposant aux experts comptables, en 2014, son outil d’aide au choix de la forme juridique 5. Avec cet outil, l’expert-comptable dispose d’une palette de plus de 70 questions permettant de passer au crible, dans le cadre d’un entretien avec le créateur, des sujets couvrant dix thématiques. Un système de pondération, notamment en fonction de la sensibilité du créateur, permet de personnaliser au maximum l’étude : c’est toute l’originalité et la finesse de l’outil 6.

Détermination et présentation des statuts social et fiscal du dirigeant

Statut social du dirigeant lié à la forme juridique de l’entreprise

La forme juridique d’une entreprise emporte, de par la loi, un régime social spécifique de son dirigeant 7. Cette incidence conduit généralement à limiter les choix de la forme juridique de l’entreprise en fonction du statut que l’on veut donner à son dirigeant. Parmi les deux principaux régimes sociaux, le tableau en page suivante récapitule, en fonction des principales formes juridiques, le statut social des dirigeants qui en découlera.

 

Assiette de cotisations sociales liée au régime d’imposition de l’entreprise

Régime général des salariés

Pour les dirigeants salariés, les cotisations sociales sont assises sur les seules rémunérations versées, au titre de leur mandat et/ou dans le cadre d’un contrat de travail. En l’absence de rémunération, aucune cotisation sociale n’est due.

Lorsque la société est soumise à l’IS, les distributions de dividendes font l’objet de prélèvements sociaux de 15,5 %. Ces prélèvements n’alimentent aucun droit pour les associés.

Régime des TNS

Dans ce régime, les cotisations sociales sont assises sur des bases différentes, selon le régime d’imposition de l’entreprise et l’éventuel versement de dividendes dans les entreprises à l’IS.

• Dirigeants d’entreprise à l’IS

– l’assiette des cotisations sociales est constituée des seules rémunérations versées aux dirigeants. Il en est de même du chef d’entreprise d’une EIRL ayant opté pour l’IS qui ne sera taxé au RSI que sur la rémunération qu’il se sera octroyée sur l’exercice. Les rémunérations sont déductibles du résultat de l’entreprise ;

– les distributions de dividendes et la rémunération des comptes courants des associés soumis au régime des TNS donnent lieu à versement de cotisations sociales sur la partie excédent le seuil de 10 % du montant cumulé de la quote-part du capital et des primes d’émission revenant à l’associé et du montant de son compte courant 8. Pour la partie en deçà de ce seuil, seuls sont dus les prélèvements sociaux au taux de 15,5 %.

• Dirigeants d’entreprises à l’IR : sont soumises à cotisations sociales :

– pour les dirigeants associés, outre leur rémunération (non déduite du résultat fiscal de l’entreprise), la quote-part de bénéfice leur revenant ;

– pour les dirigeants non associés (gérant non associé de SARL appartenant à une gérance majoritaire), leur seule rémunération (déductible du résultat de l’entreprise).

 

Statut fiscal du dirigeant lié au régime d’imposition de la société et à son statut d’associé

Une entreprise soumise à l’IS constitue une personne fiscale imposable de manière distincte de ses associés. L’imposition des résultats au niveau de l’entreprise portera sur la globalité du bénéfice fiscal réalisé.  Les associés ne seront, quant à eux, taxés que sur leur rémunération, au titre de leur mandat social ou d’un contrat de travail (déduite des résultats de l’entreprise), à laquelle se rajoutent, le cas échéant, les dividendes perçus 9, dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers :

• lorsque le dirigeant relève des TNS, les rémunérations sont imposables selon le régime de l’article 62 du CGI, régime aujourd’hui aligné sur celui des traitements et salaires ;

• lorsque le dirigeant relève du régime général des salariés, les rémunérations sont imposables dans la catégorie des traitements et salaires.

Dans ces entreprises, le taux réduit d’IS de 15 %, lorsqu’il est éligible, peut déjà proposer une alternative intéressante à une imposition à l’IR.

Dans une entreprise à l’IR, les dirigeants sont imposés sur la base de leur rémunération. Lorsque le dirigeant est associé, la rémunération, non déduite du résultat de l’entreprise, est imposable dans la catégorie de l’activité principale de l’entreprise (BIC, BA, BNC ou RF) 10 au même titre que la quote-part de résultat leur revenant (100 % pour le chef d’entreprise).

Lorsque le dirigeant n’est pas associé, sa rémunération est déduite du résultat de l’entreprise et imposable entre les mains du dirigeant au titre du régime de l’article 62 du CGI.

 

Comparaison des différents régimes éligibles et identification des critères prédominants

Des arbitrages qui restent complexes

La présentation des différents régimes social et fiscal applicables aux dirigeants d’une entreprise ne permet pas de dégager un profil idéal. En effet, seule une analyse combinée des avantages et des inconvénients de chaque situation permet de faire un choix éclairé, cette analyse étant propre à la situation de chaque créateur.

Appelons également l’attention de nos créateurs sur le fait qu’un choix rationnellement intéressant réalisé aujourd’hui, pourra s’avérer discutable demain, avec l’évolution des affaires, mais aussi des textes ! La méthode consiste donc à identifier, avec le créateur, les critères qui lui paraissent les plus discriminants. Une hiérarchisation de ces derniers peut s’avérer pertinente, de même que l’identification des éléments rédhibitoires comme des incontournables.

Nous présentons ci-après une analyse comparée des deux régimes sociaux, TNS et salariés, au regard des coûts induits par ces régimes. Si le coût présente un indicateur de choix indéniable, la comparaison serait tronquée si elle ne s’accompagnait pas d’une comparaison des prestations attachées à ces régimes. C’est souvent l’erreur commise à l’heure du choix du régime “le plus attrayant“. Notre analyse sera donc complétée par une approche comparée des principales prestations offertes par ces régimes.

Première approche basée sur les coûts des régimes sociaux

Le coût des cotisations et de l’impôt reste généralement le premier critère analysé et le plus facile à apprécier. En effet, il est facile de faire un choix sur la base d’un comparatif de coûts et tout aussi facile d’emporter l’adhésion d’un créateur sur ce seul critère. L’analyse doit dès lors, s’accompagner des mises en garde nécessaires quant à la limite de certaines prestations et, mieux, à la recommandation d’outils juridiques en guise de palliatifs.

Une attention particulière sera également apportée aux différences d’assiette de taxation aux cotisations sociales entre les deux régimes.

Des coûts a priori sans commune mesure…

Pour une somme d’argent prélevée donnée, le poids des cotisations sociales du régime de base des TNS est beaucoup plus faible que celui du régime général des salariés. Ainsi, pour un commerçant, les cotisations de base TNS avoisinent le taux de 45 % des sommes disponibles. Le régime général du salarié fera supporter quant à lui, près de 80 % de cotisations sociales ! Le résultat ne prête pas à discussion… à moins que le dirigeant ne se lance dans un arbitrage entre rémunération et dividendes 11, de manière à réduire le coût moyen des cotisations sociales pour le rendre plus attractif que celui des TNS. Attention toutefois, à ne pas sacrifier dans cet exercice des points de retraite, voire l’acquisition de trimestres pour l’ouverture des droits à la retraite.

… masquant des écarts de prestations significatifs entre les deux régimes

Cette économie apparente propre au régime des TNS s’explique par un niveau de prestations moindre que celui des salariés. Si aujourd’hui, les principales prestations de l’assurance maladie sont sensiblement identiques entre les deux régimes, d’autres sont en retrait dans le régime des TNS (voir quelques illustrations dans le tableau de synthèse infra). Ce constat est surtout vrai, s’agissant des régimes de retraite complémentaire et de prévoyance.

Nécessité de prendre en compte le principe d’une assiette élargie pour les TNS

Dans les entreprises à l’IR, le dirigeant associé soumettra à cotisations sociales, certes sa rémunération mais également la quote-part de résultat de l’entreprise lui revenant 12. Dans une entreprise à l’IS, ce sont les dividendes perçus par un TNS qui peuvent donner lieu, au moins en partie, à cotisations sociales.

Cette spécificité peut faire pencher la balance lorsque le dirigeant associé d’une entreprise à l’IR entend laisser de manière structurelle dans l’entreprise, une part significative des bénéfices réalisés. En effet, en se rémunérant bien en deçà du résultat de l’entreprise, il sera systématiquement pénalisé, l’assiette de cotisations étant assise sur une base supérieure à sa rémunération. Une solution consisterait ici à opter pour l’IS, pour ne soumettre à cotisations du TNS que la partie du résultat prélevée par le dirigeant.

Les faiblesses des prestations TNS ne sont pas une fatalité

Bien au contraire ! Le régime des TNS est aujourd’hui plébiscité par bon nombre de conseils, non seulement parce qu’il coûte moins, mais aussi parce que les économies qu’il engendre peuvent financer des régimes complémentaires optionnels de qualité pour la retraite et pour la prévoyance. Les cotisations “loi Madelin“ sont de surcroît déduites 13 au plan fiscal 14. Le travailleur non salarié dispose ici d’atouts indéniables par rapport à un salarié : des contrats de retraite à la carte, plus ou moins risqués, inscrits dans un régime de capitalisation et non de répartition. Ces contrats constituent de vrais placements garantissant une rente à son cotisant, non tributaire des aléas des régimes de retraite des salariés dont on ne sait ce qu’ils produiront pour les générations cotisantes actuelles.

***

La présente étude n’a pas la prétention d’aborder l’ensemble des points discriminants permettant de choisir au mieux la forme juridique et le régime d’imposition d’une entreprise, ainsi que le statut de son dirigeant. Elle vise à montrer que le statut du dirigeant, s’il découle du choix de la forme juridique de l’entreprise, va en pratique plutôt constituer le choix initial dans la création d’une petite entreprise, précédant ainsi celui de la forme juridique.

Ainsi, tant le dirigeant salarié que le dirigeant TNS peuvent bénéficier, grâce à des contrats complémentaires 15 palliant aux faiblesses des régimes de base, de prestations d’assurance maladie, de retraite et de prévoyance de qualité 16. Les deux régimes sont donc compatibles avec des prestations satisfaisantes peu ou prou équivalentes. Néanmoins, lorsque le poids des cotisations résonne aux oreilles du créateur d’entreprise comme le paramètre à optimiser, au moins les premières années, alors le régime des TNS devient une évidence… mais au prix de prestations perfectibles.

 

 

1. Seuls les dirigeants et associés personnes physiques sont pris en considération dans l’étude.

2. Par simplification, nous excluons ici les régimes spéciaux type MSA.

3. L. 94-126 du 11 février 1994 relative à l’initiative et à l’entreprise individuelle.

4. Source INSEE https://www.insee.fr/fr/statistiques/2562977, même tendance qu’en 2015.

5. http://aide-formesjuridiques.experts-comptables.com/

6. Cet outil propose bien d’autres atouts comme la rédaction quasi automatisée d’un compte rendu à l’issue de l’entretien, une présentation des caractéristiques des différentes formes juridiques,
des liens vers des outils du CSOEC sur des comparatifs de calcul de cotisations…

7. La SARL entraîne des statuts différents de son dirigeant, selon que celui-ci appartient à une gérance majoritaire ou non.

8. Pour plus de précisions sur l’application de ce régime instauré en 2009 dans les SEL, puis étendu
en 2013 à tous les TNS d’entreprises à l’IS, se reporter à la Circulaire DSS/5D/2010/315 du 18 août 2010.

9. Conduisant à un frottement fiscal entre les mains des associés car correspondant aux bénéfices déjà taxés auprès de la société, mais partiellement neutralisé avec l’abattement de 40 %.

10. Certains revenus réalisés par l’entreprise peuvent devoir être taxés selon un régime fiscal distinct
(RCM par exemple, pour les dividendes).

11. L’exercice sera délicat en présence d’autres associés de poids bénéficiant également des dividendes.

12. Les associés non dirigeants exerçant une activité sont aussi taxés sur la quote-part de résultat leur revenant, s’ils ne sont pas placés dans un lien de subordination.

13. Dans la limite fixée à 10 % du Plafond Annuel de Sécurité Sociale (Pass), majoré de 25 % du revenu excédent le Pass (limité à 8 Pass), calculé sur le Pass de l’année N.

14. Elles ne sont en revanche pas déduites pour le calcul des cotisations sociales.

15. Loi Madelin, art. 39, 82 ou 83 pour les salariés.

16. V. A. Ferreira, “La protection sociale du dirigeant“, dans ce dossier, p. 30.

 

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