L’expertise conciliation, une solution aux litiges numériques

Auditeur CISA, président de la Compagnie nationale des experts de justice en informatique et techniques associées (CNEJITA)
Avocat associé du cabinet Taylor Wessing, spécialisé dans les nouvelles technologies

Quel expert-comptable ou dirigeant d’entreprise n’a pas vécu cette situation où un client ou un confrère est empêtré dans un projet informatique qui tourne mal ? Comment régler les litiges liés au numérique ?

Les litiges numériques proviennent, dans 40 % des cas, de réalisations de sites Web dont le budget pèse généralement moins de 100 000 euros, et dans les mêmes proportions de projets d’intégration d’ERP (Entreprise Resource Planning, ou progiciel de gestion intégrée) avec des enjeux allant de 500 000 euros à plusieurs millions d’euros. Le reste relève de l’exécution des contrats de service (garantie de matériel, maintenance de logiciel), des détournements de fichiers clients et, à la marge, de la contrefaçon.

C’est surtout l’intégration des ERP qui engendre des litiges coûteux et de nature à désorganiser l’entreprise. Depuis 40 ans, les mêmes causes produisent les mêmes effets. On planifie à prix minimum (sans sécurité) des projets aux objectifs trop imprécis dans un contexte peu ou pas cadré (absence de document décrivant les étapes, les rôles des acteurs et leurs responsabilités). Ces aléas ne résistent pas à de mauvaises surprises ou à des incompréhensions qui sont le propre des projets.

Quelles solutions trouver ? 

Dans un tiers des cas de figure, la volonté d’aller au terme du projet conduit les acteurs à négocier un complément de budget et de délai, mais tout dépend de l’envie des acteurs de trouver un compromis pacificateur.

Si la discussion ne trouve pas d’issue, chaque partie finit par se persuader qu’elle a bien fait et que l’autre doit supporter tous les torts, bref, que le procès lui donnera raison. Cette radicalisation peut nuire à toute démarche de médiation qui précisément suppose de reconnaître, au moins partiellement, que chaque partie a sa part de responsabilité. C’est peu dire que la déception est à la hauteur de cette autopersuasion collective si l’on envisage tout de suite un procès avec de tels a priori.

Généralement, l’intégrateur retire son équipe après des relances infructueuses, et ce sont souvent les entreprises qui préfèrent assigner. Reste que l’avenir est incertain dans une action judiciaire de ce type. 

Parmi les difficultés à démontrer la faute de l’intégrateur, citons pour l’essentiel : la difficulté à trouver un avocat réellement à l’aise sur ce sujet, l’absence d’élément matériel explicite pour démontrer les griefs, l’aléa de l’expertise judiciaire ou son absence 1, l’opinion générale de la situation que va retenir le magistrat. 

Tous les paris sont possibles, mais quelques certitudes émergent au cours des échanges entre avocats et tout particulièrement si une expertise est ordonnée : 

• chaque partie va inconsciemment considérer que le projet n’est plus une opportunité, mais l’origine d’un conflit. On y perd du temps et de l’argent ; 

• l’intégrateur est pressé de passer à autre chose en y consacrant le minimum d’effort. Le client pense qu’il n’a rien à se reprocher et espère que l’indemnisation de son préjudice lui permettra de rentrer dans ses frais ; 

• non seulement cet espoir n’est jamais satisfait, mais au surplus, l’entreprise n’a toujours pas le nouveau progiciel qu’elle a financé à 80 %. Au fil des mois de procédure, chacun est pressé de passer à autre chose et d’oublier la perte du projet ;

• il est particulièrement rare qu’un projet, lieu de coconstruction entre le client et son fournisseur, puisse redémarrer après que les acteurs se soient copieusement invectivés via leurs conseils ou directement lors de l’expertise.

Les avocats du numérique font le constat que l’expertise judiciaire intervient trop tard, qu’elle est trop longue et trop coûteuse pour le résultat attendu. L’expert peut y ajouter que l’expertise n’a pas pour objet de sauver le projet, mais de désigner qui est le plus fautif pour supporter des préjudices. 

L’expertise conciliation

Cette situation est connue depuis des décennies et a motivé en 2018 la création d’un groupe de réflexion au sein de la Compagnie nationale des experts de justice en informatique et techniques associées (Cnejita) pour mettre au point une autre solution 2.

Comment purger le désaccord des parties ? 

Dans la pratique, les experts judiciaires en informatique observent souvent que chaque partie est, au départ, certaine d’avoir « raison », puis qu’à mesure que se déroulent les échanges, chacune progresse vers la compréhension d’une situation plus nuancée. Deux tiers des expertises finissent par une transaction qui solde les comptes d’un projet en ruine.

Ce constat nous a convaincus de la nécessité de maintenir un diagnostic indépendant de la situation pour que les acteurs partagent la même réalité.

L’autre difficulté de l’expertise est qu’elle doit respecter un Code de procédure civile relativement lourd, et d’autant plus chronophage qu’une partie peut avoir un intérêt manifeste à paralyser l’expertise par des envois de dires volumineux, des incidents de procédure et/ou des demandes de compléments de mission auprès du juge chargé du contrôle de l’expertise.

Un environnement plus souple était donc nécessaire, alliant agilité et confidentialité pour appréhender les litiges dès leur origine.

Les bénéfices du protocole

L’expertise conciliation de la Cnejita est une procédure de conciliation conventionnelle qui s’inscrit dans un cadre réglementé (art. 1530 et suivants du Code de procédure civile). Elle a pour vocation, dans le seul domaine des technologies numériques, de permettre à des entreprises (prestataires, éditeurs et clients) de parvenir à la résolution amiable de leur différend, mais aussi de favoriser des recommandations pour parvenir à un sauvetage du projet, lorsque cela est possible.

Elle constitue une approche innovante dont les avantages sont nombreux :

• rapidité ;

• confidentialité ;

• cadre procédural réglementé et appui de la Cnejita ;

• formation et déontologie des experts conciliateurs (indépendants, neutres et impartiaux à l’égard des parties) ;

• modalités de rémunération des experts conciliateurs fixées préalablement ;

• méthodologie adaptée au litige, en cherchant une proportionnalité des moyens mis en œuvre par rapport au litige ;

• analyse des faits et des pratiques par un expert du domaine ;

• suspension des délais de prescription et de forclusion ;

• l’expert conciliateur organise souplement ses réunions et échanges ;

• Il peut proposer aussi bien des plans de remédiation de la situation que de résolution du litige.

Les étapes du protocole

Avant de choisir une telle option, à ce stade inconnue, il faut que la démarche soit organisée afin d’être partagée par les parties au litige et leur conseil.

Ces derniers peuvent utiliser les protocoles téléchargeables sur le site de la Cnejita pour les personnaliser selon leur convenance. Ils peuvent ensuite choisir d’un commun accord un expert conciliateur parmi ceux qui ont été sélectionnés et formés par la Cnejita.

Outre les caractéristiques clés évoquées ci-dessus, l’expert conciliateur présentera lors de la première réunion la démarche générale qu’il va suivre.

Les qualités techniques, procédurales et déontologiques de l’expert conciliateur sont un élément de confiance important pour que les parties s’écoutent et retrouvent l’envie d’achever le projet, au besoin avec des adaptations.

L’expérience des litiges et la pratique des techniques de médiation et conciliation sont ici essentielles pour donner une chance de sortie « par le haut » au projet.

Les aspects juridiques à considérer

Il ne faut pas perdre de vue que l’expertise conciliation n’est pas une mesure ordonnée par le juge, mais qu’elle est le fait des parties. Elle ne nécessite donc pas l’ouverture d’hostilités par la délivrance d’une assignation et permet d’épargner aux parties des débats parfois publics qui ont souvent pour effet d’exacerber les tensions naissantes. Pour autant, elle bénéficie de toutes les garanties offertes par les mesures d’instruction habituelles en la matière, principalement celles fondées sur l’article 145 du Code de procédure civile (CPC). Ainsi, comme pour les expertises, l’expertise conciliation suspend toute prescription dès sa mise en œuvre.

Les parties disposent de tout le temps nécessaire pour échanger avec l’expert conciliateur tout en bénéficiant d’une stricte confidentialité que l’article 1531 du CPC leur réserve ; les documents, informations et échanges sont soumis à ce principe.

Le principe du contradictoire est ici remanié pour faciliter les échanges et apartés avec l’expert conciliateur et favoriser la fluidité des informations et positions ; il n’est donc plus une règle essentielle, mais les parties sont cependant protégées par une obligation d’impartialité et d’indépendance de l’expert qui garantit la légitimité de son mandat, celui d’amener les parties vers une solution négociée.

En outre, et à la différence d’une expertise qui ne peut déboucher que sur un avis technique, l’expert conciliateur est habilité à rapprocher  les parties  ;  à  la  différence  de  la  médiation,  il  peut  suggérer  une  solution  de sortie, mais aussi un plan de remédiation lorsque cela est encore possible et que les parties ont entendu lui confier cette mission. 

À l’évidence, l’expertise conciliation constitue une réelle innovation dans le domaine de l’informatique et des nouvelles technologies.  

En effet, l’expert va pouvoir, sans carcan particulier, entendre les parties, séparément ou non, et dresser un constat de nature technique permettant de connaître l’état d’avancement du projet et les raisons de son retard ou de son échec.

Ce n’est qu’à l’issue de cette phase qu’il va pouvoir formuler un avis qui restera confidentiel, et tenter de parvenir à rapprocher les parties sur la base de cet avis qui, s’il reste confidentiel, permettra cependant à chaque partie de mesurer les forces et les faiblesses de sa position.

On gardera en outre à l’esprit que l’expertise conciliation permet aux parties d’agir rapidement dès lors que l’expert intervient dans  un contexte particulièrement souple : cela  se déroule dans le cadre de la confidentialité, de sorte que les parties peuvent se parler franchement, en sachant que les pièces et les propos échangés resteront confidentiels.  Cela facilite les choses.  La confidentialité est une règle commune aux deux mesures que nous évoquons. 

Et comme indiqué, l’expert conciliateur pourra émettre une proposition technique – et éventuellement financière – pour proposer une remise en route du projet informatique, sans brusquer les parties bien évidemment. C’est là, peut-être, la grande différence avec les modèles classiques que nous connaissons.

Mais avec l’expertise conciliation, elle s’impose aux juges et aux tiers de sorte que sauf volonté contraire, les échanges et les pièces communiquées ne pourront être évoqués devant le juge. 

On n’oubliera pas que l’expert conciliateur doit composer avec les parties et leurs conseils, juristes et techniciens.

Les parties vont ainsi s’engager conventionnellement à échanger en respectant les délais fixés par l’expert conciliateur.

Ce dernier disposera notamment d’un accès à tous les documents, locaux et systèmes d’information pour remplir sa mission après que les parties se seront entendues sur les modalités de mise en œuvre de cette règle.

En bref, les parties que l’on rencontre habituellement dans une expertise seront ici les mêmes, mais avec une obligation de collaboration renforcée dès lors qu’elles se seront engagées à faire en sorte de parvenir à une solution négociée.

En conclusion, les avocats spécialisés du numérique et les intégrateurs manifestent progressivement leur intérêt pour cette nouvelle procédure dont l’avantage majeur est de permettre à un projet en difficulté de retrouver des modalités de fonctionnement normales.

Par leur connaissance globale de l’entreprise et de son écosystème, l’expert-comptable et le commissaire aux comptes peuvent accompagner les entreprises vers une gestion apaisée des litiges qui préserve les efforts humains et financiers déjà réalisés. L’expertise conciliation s’inscrit dans cette logique des modes alternatifs de gestion des litiges, en tenant compte de la dimension et de la complexité technique de ceux-ci. 

1. Faire une procédure au fond sans demander une expertise conduit le juge à apprécier une situation technique complexe qu’il maîtrise rarement. C’est assez comparable à un « pile ou face ».

2. Cette procédure est le fruit de la réflexion d’experts de la Cnejita (Serge Migayron et Fabien Cleuet), d’avocats (Philippe Glaser – Taylor Wessing), et François Pierre Lani – Derriennic & Ass) et d’un courtier d’assurances (Nicolas Helenon – Neotech Assurances).

 

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