Les holdings pures sont-elles soumises à la CFE ?

Être imposables ou pas, telle est la question qui se pose aux holdings dites pures. Car une multiplicité de critères entrent en jeu, à commencer par la définition même de ce type de holding.

L’imposition à la cotisation foncière des entreprises (CFE), en ce qui concerne les holdings pures, gestionnaires de patrimoine, reste incertaine et dépendante du juge faute de disposition légale ou doctrinale expresse, impossible en la matière. Ces incertitudes sont dues, d’une part, à une définition mouvante de la holding pure et, d’autre part, au fait que la doctrine fiscale, sans proposer de principe applicable, énumère une liste d’exemples qui sont par nature évolutifs. Ces incertitudes sont source d’interprétations variables de l’activité patrimoniale qui, si elle est acquise, permet d’exonérer la holding de la CFE, et a contrario, faute d’être retenue, entraîne une imposition à la CFE. In fine, la lecture de la doctrine administrative applicable à la CFE ne permet pas de dégager une ligne de conduite univoque, et ipso facto, son application par l’administration fiscale est source d’insécurité juridique.

Seule une étude comparée, d’une part du corpus consacré aux holdings dans les Bulletins officiels des finances publiques (Bofip) dédiés à l’impôt sur la fortune immobilière (IFI), au pacte Dutreil et à la CFE, et d’autre part de la jurisprudence récente, permet d’appréhender le sujet. En plus de deux décisions du Conseil d’État, l’une du 24 juin 2015 ¹ et l’autre du 13 juin 2018 ², deux autres décisions du 5 juillet 2018 de la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) et une dernière de la Cour de cassation du 14 octobre 2020 ³ précisent les contours d’une holding pure et d’une holding animatrice. Mais à ce jour, l’administration fiscale n’a toujours pas pris de position formelle sur l’imposition à la CFE des holdings pures. Ce qui nous semble quoi qu’il en soit irréaliste, comme l’existence d’une holding pure.

Dès lors, cette imposition est à examiner au cas par cas, et en conséquence, le professionnel doit s’assurer régulièrement que la holding ne s’immisce pas sous quelque forme que ce soit dans la gestion de ses filiales – seul moyen d’éviter une requalification toujours possible.

Champ d’application de la cotisation foncière des entreprises

Selon l’article 1447 du Code général des impôts (CGI) en vigueur : « La cotisation foncière des entreprises est due chaque année par les personnes physiques ou morales, les sociétés non dotées de la personnalité morale ou les fiduciaires pour leur activité exercée en vertu d’un contrat de fiducie qui exercent à titre habituel une activité professionnelle non salariée ». La non-imposition ou l’imposition à la CFE tient tout entière dans cette existence d’une « activité professionnelle » qui est avant tout une question de fait.

Personnes imposables

La CFE est due par toute personne physique ou morale exerçant une activité passible de la CFE, quel que soit le statut juridique (entrepreneur individuel, société, association, fondation, etc.) et la nature de son activité (industrielle, commerciale, non commerciale, etc.).

Activités imposables

Pour être imposable à la CFE, l’activité doit être cumulativement exercée à titre habituel, professionnel et indépendante.

Activité exercée à titre habituel

La CFE est un impôt direct local et annuel. Dès lors, l’appréciation du caractère habituel d’une activité doit être examinée chaque année, en fonction des conditions réelles dans lesquelles est exercée l’activité. Cette condition d’habitude est considérée comme remplie lorsque les actes qui caractérisent l’activité sont effectués de manière répétitive. Cette répétition est déterminée au cas par cas.

Activité exercée à titre professionnel et de manière indépendante

Une activité est exercée à titre professionnel quand elle est exercée de manière permanente, indépendante (aucun lien de subordination ne laissant supposer un statut de salarié) et que son objectif est lucratif. A contrario, ne sont pas considérées comme des activités professionnelles celles de « simple » gestion d’un patrimoine privé.

Lucrativité de l’activité

La détermination de la lucrativité ou de la non-lucrativité d’une activité dépend des conditions dans lesquelles elle est exercée, de la situation de droit et de fait. C’est ici la notion de profit et du bénéficiaire effectif du profit qui est déterminante.

Activité de gestion d’un patrimoine privé

Une activité est considérée comme ayant un caractère professionnel si elle poursuit un but lucratif, qu’elle n’est pas limitée au simple cadre de la gestion d’un patrimoine privé, qu’elle n’a pas un caractère économique. De cette appréciation découleront le régime fiscal et la nature des cotisations applicables.

À titre d’illustration, l’administration fiscale considère la location nue comme la gestion d’un patrimoine privé alors que la location de logements meublés sera considérée comme une activité commerciale imposable à la CFE ⁴, et d’autant plus si de la taxe sur la valeur ajoutée (TVA) s’applique.

La simple gestion d’un patrimoine immobilier ne peut être assimilée à l’exercice d’une activité professionnelle et ne donne donc pas lieu à imposition à la CFE. La gestion d’un patrimoine privé est ainsi exonérée de CFE.

En quoi la location de locaux nus est-elle différente de la location de locaux meublés ? Ces deux activités génèrent pourtant chacune des revenus. D’ailleurs le Code de commerce ne reconnaît pas comme étant une activité commerciale la location de logements. L’article L110-1 en vigueur du Code de commerce fixe les activités réputées commerciales. Or l’activité de location de logements n’est pas énumérée dans cet article. Par conséquent, est civile l’activité de location de logements. Cela étant, en vertu du principe d’autonomie du droit fiscal, ce dernier considère comme commerciale une activité réputée civile par le droit commercial. Il aurait pu en être décidé autrement.

Cette position du droit fiscal émane de l’article 35 I alinéa 5° bis du CGI qui dispose que :

« I Présentent également le caractère de bénéfices industriels et commerciaux, pour l’application de l’impôt sur le revenu, les bénéfices réalisés par les personnes physiques désignées ci-après :

[…]

5) bis Personnes qui donnent en location directe ou indirecte des locaux d’habitation meublés ; […]. »

L’idée qui sous-tend cette position est celle que la location meublée nécessite la mise en œuvre d’actes caractérisant l’exercice d’une activité professionnelle (par exemple la pose de meubles). L’acteur n’agit plus dans le cadre d’une « simple » gestion de patrimoine. De la même manière, le droit fiscal considère la gestion de son propre portefeuille de valeurs mobilières par un particulier comme une activité relevant de la gestion d’un patrimoine privé et n’est pas, à ce titre, imposable à la CFE.

Dans ses commentaires sur la CFE, le Bofip BOI-IF-CFE-10-20-20-30 prévoit :

« La gestion de son propre portefeuille de valeurs mobilières par un particulier constitue une activité relevant de la gestion d’un patrimoine privé et n’est pas, à ce titre, imposable à la cotisation foncière des entreprises ⁵ ».

Mais comment distinguer ce qui relève de la gestion patrimoniale de ce qui relève de la gestion commerciale ? Ce concept éminemment fiscal doit être nettement précisé quant à son application aux holdings car, comme la gestion immobilière, les moyens mis en œuvre et les modalités de gestion peuvent avoir des conséquences.

La cotisation fiscale des entreprises appliquée aux holdings

La doctrine administrative consacrée à la CFE ne traite pas de la holding, et dès lors ne prend pas la peine de la définir. Néanmoins, il est possible de définir fiscalement une holding en s’appuyant sur les Bofip dédiés à l’IFI et au pacte Dutreil.

Définition de la holding

L’administration fiscale définit la holding par une incidente écrite dans son Bofip BOI-PAT-IFI-30-10-40 qui traite de l’exonération des actifs professionnels à l’IFI.

Au paragraphe 130 de ce Bofip, il est prévu :

« En ce qui concerne les sociétés dont l’actif est principalement composé de participations financières dans d’autres entreprises (sociétés holdings), il y a lieu de distinguer :

• celles qui ne font qu’exercer les prérogatives usuelles d’un actionnaire (exercice du droit de vote et prises de décisions lorsque l’importance de la participation le permet, et exercice des droits financiers). Les actifs immobiliers affectés à de telles sociétés dont l’activité principale est la gestion de leur patrimoine ne peuvent constituer des actifs professionnels ;

• celles qui sont les animatrices effectives de leur groupe, participent activement à la conduite de sa politique et au contrôle des filiales et rendent, le cas échéant et à titre purement interne au groupe, des services spécifiques administratifs, juridiques, comptables, financiers ou immobiliers. Ces sociétés utilisent ainsi leur participation dans le cadre d’une activité industrielle ou commerciale qui mobilise des moyens spécifiques.

Ces sociétés holdings animatrices s’opposent aux sociétés holdings passives qui sont de simples gestionnaires d’un portefeuille mobilier ».

Cette définition qui concerne l’IFI s’applique également au pacte Dutreil qui conditionne l’application de ce régime de faveur pour les transmissions d’entreprise, par renvoi au Bofip sur l’IFI.

1. Existence d’une société

Tout d’abord, il ressort de ce texte qu’une holding doit être une société et que la forme déclarée est sans effet. Ainsi, à défaut de précision supplémentaire, il est permis de dire que cette société peut être ou non dotée de la personnalité morale.

Nous pouvons retenir les trois sociétés suivantes comme ne possédant pas de personnalité morale :

• premièrement, pour les sociétés sans personnalité morale, l’article 1871 du Code civil dispose : « Les associés peuvent convenir que la société ne sera point immatriculée. La société est dite alors “société en participation”. Elle n’est pas une personne morale et n’est pas soumise à publicité. Elle peut être prouvée par tous moyens. […] » ;

• deuxièmement, l’article 1873 du même code soumet les sociétés créées de fait aux mêmes dispositions que la société en participation qui suivent donc le même régime ;

• troisièmement, et enfin, la société de fait, qui a été immatriculée mais annulée suite à des vices de forme, se retrouve placée dans le régime des sociétés sans personnalité morale pour les actes qu’elle a réalisés et qu’elle continue à réaliser sous ce statut de fait.

À la différence de la société créée de fait, il y a eu une volonté de lui procurer une personnalité morale. De même que la forme déclarée n’engage pas l’administration fiscale, l’objet juridique stipulé dans les statuts ne lui est pas opposable. Ainsi c’est un examen des circonstances de fait et de l’activité réelle de la société qui doit être réalisé et privilégié.

2. Nature de l’actif détenu

Cette société doit avoir un actif principalement composé de participations financières dans d’autres entreprises. Elle doit détenir et gérer pour son propre compte un patrimoine mobilier, des valeurs mobilières qui doivent être immobilisées à son actif. Ensuite, cette détention doit porter sur des participations financières dans d’autres entreprises. Le terme « entreprise » est ici à prendre au sens large et permet de faire entrer dans le périmètre non seulement les sociétés connues mais aussi celles encore inconnues.

3. Nature de l’activité

La holding doit exercer les prérogatives usuelles d’un actionnaire (exercice du droit de vote et prises de décisions lorsque l’importance de la participation le permet, et exercice des droits financiers).

En résumé, il ressort de ces deux Bofip que la holding est une société avec ou sans personnalité morale qui détient des participations financières dans d’autres entreprises et les gère comme un simple actionnaire. Mais qu’est-ce qu’un actionnaire et quelles sont ces fameuses « prérogatives usuelles d’un actionnaire » appliquées à une société et en l’occurrence à une holding ?

Distinction entre holding pure et holding mixte

De cette distinction dépendra l’imposition ou non à la CFE de la holding. Pour la qualification de cette holding, il faut conserver en mémoire que son activité peut potentiellement varier au cours du temps. C’est la raison pour laquelle il faut s’assurer chaque année que l’activité n’a pas évolué. L’exonération de CFE n’est pas le principe mais l’exception, et en tant que telle, elle doit être justifiée. Une holding pure est une société passive, non animatrice, alors qu’une holding mixte ou active est généralement animatrice du groupe.

Holding pure ou passive

La holding pure serait celle qui n’animerait pas le groupe et se contenterait de détenir et de gérer son patrimoine. Plusieurs jugements et arrêts de cours d’appel ont par le passé considéré que ces holdings pures pouvaient être assimilées à un actionnaire normal. Notamment un arrêt de cour administrative d’appel du 26 mars 2020 qui demandait à l’administration de démontrer la mise en œuvre « de moyens outrepassant le simple cadre de la gestion de son patrimoine privé et caractérisant ainsi l’exercice d’une activité professionnelle au sens des dispositions sus rappelées de l’article 1447 du Code général des impôts ⁶ ».

Cela étant, la doctrine ne commente pas explicitement ce point dans ses Bofip sur la CFE. Dans ses commentaires sur le CFE, le Bofip n’a prévu que la non-imposition à la CFE d’un particulier :

« La gestion de son propre portefeuille de valeurs mobilières par un particulier constitue une activité relevant de la gestion d’un patrimoine privé et n’est pas, à ce titre, imposable à la cotisation foncière des entreprises ».

Dans ce cas, une holding constituée dans un but précis peut-elle être assimilée à un particulier ? Une holding pure peut-elle être considérée comme passive quand elle détient la totalité ou, à tout le moins, une grande majorité des actions ou parts ? Comment imaginer qu’elle n’orientera pas la politique des filiales ou celle du groupe, en apparence ou en coulisses ? Peut-on assimiler une holding avec une telle capacité de direction à un simple actionnaire ?

Aucun arrêt du Conseil d’État n’a apporté de réponse de principe à ces interrogations. À l’inverse, plusieurs décisions entretiennent un doute sérieux sur la réalité de l’existence d’une holding pure.

Holding active, mixte et/ou animatrice

Dans un arrêt en date du 5 juillet 2018, la Cour de justice de l’Union européenne ⁷ (CJUE), suite à une demande de décision préjudicielle introduite par le Conseil d’État, a rendu une interprétation exigeante et restrictive sur ce concept de holding pure. Nous verrons que cette interprétation porte encore une fois sur le caractère professionnel de l’activité requis à l’article 1447 du CGI, entendu comme caractère d’activité économique au niveau européen.

La question était la suivante :

« La location d’un immeuble par une société holding à une filiale traduit-elle une immixtion directe ou indirecte dans la gestion de cette filiale, ayant pour effet de conférer à l’acquisition et à la détention de parts de cette filiale le caractère d’activités économiques au sens de la directive [TVA], et, le cas échéant, dans quelles conditions ? »

La CJUE a répondu par le point suivant, déniant par là même le caractère de holding pure à ladite holding.

« La location d’un immeuble par une société holding à sa filiale constitue une immixtion dans la gestion de cette dernière, qui doit être considérée comme une activité économique, […] à condition que cette prestation de services présente un caractère permanent, qu’elle soit effectuée à titre onéreux, […] et qu’il existe un lien direct entre le service rendu par le prestataire et la contre-valeur reçue du bénéficiaire ». Certes, le moyen portait sur la TVA. Cela étant, la CJUE a saisi cette opportunité qui lui était offerte pour détourer de manière plus précise la notion d’immixtion dans la gestion de filiales. Immixtion qui, si elle est démontrée, caractérise l’existence d’une activité économique. La CJUE considère, dans une jurisprudence constante, que « n’a pas d’activité économique la holding qui a pour unique objet de prendre des participations dans d’autres entreprises sans s’immiscer directement ou indirectement dans la gestion de ces entreprises, sous réserve des droits que ladite société holding détient en sa qualité d’actionnaire ou d’associé ⁸ ».

Ainsi, la simple acquisition et la simple détention de parts sociales ne doivent pas être considérées comme une activité économique. « En effet, la simple prise de participations financières dans d’autres entreprises ne constitue pas une exploitation d’un bien visant à produire des recettes ayant un caractère de permanence, dès lors que la perception d’un éventuel dividende, fruit de cette participation, résulte de la simple propriété du bien ⁹ ». Cette prise de participation ne doit pas s’accompagner d’une immixtion directe ou indirecte dans la gestion des sociétés où s’est opérée la prise de participations, sans préjudice des droits que détient l’auteur des participations en sa qualité d’actionnaire ou d’associé ¹⁰.

Partant, selon cette même jurisprudence constante de la CJUE, l’immixtion d’une société holding dans la gestion des sociétés dans lesquelles elle a pris des participations constitue une activité économique, lorsqu’elle se traduit notamment par la fourniture de services administratifs, comptables, financiers, commerciaux, informatiques et techniques par la société holding à ses filiales ¹¹ ; autant d’exemples qui ne constituent pas une énumération exhaustive.

Nous le constatons, cette réponse affirmant que la location de locaux par une holding à sa filiale est une immixtion ne paraissant pas d’emblée évidente. La CJUE a dû argumenter sa décision et démontrer en quoi une location avec TVA avait un impact particulier. Cela étant, en quoi une location, même avec TVA, serait-elle une immixtion plus importante que la détention d’une participation importante dans une filiale ? Détention qui pourrait déterminer la politique économique d’une filiale ; si ce n’est directement, du moins indirectement ? Il nous paraît que cette distinction entre holding mixte et pure est fondamentalement impossible et que l’existence d’une holding pure est par trop dépendante de l’interprétation du juge et est donc trop aléatoire, comme le démontre cette décision de circonstance critiquable.

À la lecture de cette affaire, il serait commode de supposer que le CE s’abrite derrière la CJUE et ne se prononce pas car, en fin juriste et psychologue, il appliquerait le principe du parallélisme des formes qui veut que ce que la CJUE a fait, elle doit le défaire.

Or un arrêt du 14 octobre 2020 ¹² (n° 18-17.955) de la chambre commerciale de la Cour de cassation, qui porte sur l’application des exonérations Dutreil, précise la notion d’immixtion dans le contrôle de leurs filiales par les holdings. Ce faisant, sa portée dépasse largement le cadre du pacte Dutreil et les droits d’enregistrement pour s’étendre aussi à d’autres impôts et particulièrement à la CFE. Une holding pourra être considérée comme active lorsqu’elle participera activement « à la conduite de la politique de son groupe et au contrôle de ses filiales ». Néanmoins, la croyance qui consiste à penser qu’une détention de participation n’a pour seul intérêt que d’en recueillir les dividendes ne relève-t-elle pas d’une certaine naïveté, feinte ou réelle ?

Le considérant principal était le suivant :

Est une société « ayant une activité mixte, […] , une société holding qui, outre la gestion d’un portefeuille de participations, a pour activité principale la participation active à la conduite de la politique de son groupe et au contrôle de ses filiales exerçant une activité commerciale, industrielle, artisanale, agricole ou libérale, et, le cas échéant et à titre purement interne, la fourniture à ces filiales de services spécifiques, administratifs, juridiques, comptables, financiers et immobiliers […] ».

Arrêt qui fait écho à la décision de la cour administrative d’appel de Bordeaux du 26 mars 2002 citée infra.

Cet arrêt considère donc qu’une prise de participation peut potentiellement constituer une immixtion dans la gestion des filiales et donc caractériser une holding mixte. Ce faisant, il ouvre le champ des possibles et des risques sur cette interprétation de « la participation active à la conduite de la politique de son groupe et au contrôle de ses filiales ». Il est à noter que cette interprétation et cette appréciation des faits appartient souverainement au juge.

Holding pure et cotisation foncière des entreprises

L’activité financière d’une société holding l’exonère de la CFE, si son activité consiste exclusivement en la détention et en la gestion de son patrimoine.

Cette exonération de la gestion patrimoniale est extrapolée de la doctrine administrative au §1 0 du BOI-IF-CFE-10-20-20-30-20120912 qui prévoit que :

« La gestion de son propre portefeuille de valeurs mobilières par un particulier constitue une activité relevant de la gestion d’un patrimoine privé et n’est pas, à ce titre, imposable à la cotisation foncière des entreprises ».

À la différence de la précédente instruction DB 6 E-121 n° 32 du 1-9-1991 qui consacrait un paragraphe aux entreprises de placement ou de gestion de valeurs mobilières opérant pour leur compte et qui les excluait expressément de l’exonération, la nouvelle doctrine sur la CFE ne les exclut pas de manière expresse.

Cela est dû au fait que le juge demandait à l’administration de démonter la mise en œuvre « de moyens outrepassant le simple cadre de la gestion de son patrimoine privé et caractérisant ainsi l’exercice d’une activité professionnelle au sens des dispositions sus rappelées de l’article 1447 du Code général des impôts ¹³ ».

Compte tenu de cet article 1447, conditionnel, la doctrine s’est donc purement et simplement abstenue de commenter ce sujet et de prendre position. Comment pouvait-il en être autrement ?

En conclusion, une holding dite « pure » n’est jamais à l’abri d’une requalification en holding mixte et donc d’une imposition à la CFE ; et l’administration ne peut pas, dans sa doctrine, prendre de position générale tant cette qualification est conditionnée à chaque cas d’espèce. C’est la raison pour laquelle le professionnel sur la tête duquel cette épée de Damoclès est suspendue doit pallier ce risque et éviter toute confusion dans les missions de la holding en s’assurant que la holding se consacre exclusivement à la gestion de son portefeuille à l’exclusion de toutes autres activités car, en l’espèce, le doute ne profite pas au mis en cause.