La portabilité : un droit, deux dispositifs

Maître de conférences HDR, Université Panthéon-Assas (Paris II)

Pour compenser la perte de la couverture complémentaire santé, en cas de rupture du contrat de travail, le législateur a mis en place deux dispositifs légaux. L’un accorde une portabilité gratuite et temporaire, l’autre, à titre onéreux, une portabilité potentiellement viagère.

Lorsqu’une société conclut un contrat d’assurance de groupe avec un organisme assureur afin d’offrir à ses salariés une garantie « frais de santé » ou des garanties de prévoyance, leur bénéfice est subordonné à l’appartenance du salarié au groupe couvert par le contrat d’assurance. La sortie de cette collectivité de travailleurs, par la rupture du contrat de travail, emporte exclusion automatique du contrat d’assurance de groupe. La perte du contrat de travail pénalise alors doublement le salarié : elle est souvent à l’origine de difficultés financières et parfois de renoncements aux soins. Le législateur s’est préoccupé de cette situation. La perte de revenus professionnels est compensée par l’assurance chômage ; la perte de la couverture complémentaire santé est adoucie par le mécanisme de portabilité qui assure le maintien, au moins pour une durée limitée, des avantages de protection sociale complémentaire mis en place dans l’entreprise où le salarié a précédemment exercé son activité professionnelle. Pour offrir un tel droit à l’ancien salarié, deux dispositifs légaux ont été mis en place. L’un accorde une portabilité gratuite et temporaire, l’autre accorde, à titre onéreux, une portabilité potentiellement viagère.

La portabilité gratuite et temporaire

Le principe

Issu de la loi n° 2013-504 du 14 juin 2013, l’article L. 911-8 du Code de la sécurité sociale organise la portabilité du régime de protection sociale complémentaire en vigueur dans une entreprise. Ce texte prévoit que tout salarié bénéficie, pendant une durée maximale de 12 mois, du « maintien à titre gratuit de cette couverture en cas de cessation du contrat de travail (…) ouvrant droit à prise en charge par le régime d’assurance chômage ». 

Les bénéficiaires 

Les bénéficiaires de la portabilité sont à la fois l’ancien salarié et les ayants droit qui bénéficiaient effectivement des garanties à la date de cessation du contrat de travail (CS, art. L. 911-8, dernier al.). Pour prétendre au maintien des garanties collectives, trois conditions doivent être réunies. D’abord, le contrat de travail doit avoir été rompu, excepté par un licenciement pour faute lourde. Sauf cette exception, la loi s’applique donc a priori à tous les modes de rupture du contrat de travail : licenciement, rupture conventionnelle, cessation ou rupture anticipée du CDD, démission, prise d’acte de la rupture.

Disqualification d’un licenciement pour faute lourde

La loi prive le salarié licencié pour faute lourde du bénéfice de la portabilité. A posteriori, son licenciement peut être requalifié par le juge qui écarte la faute lourde. Le salarié, à qui l’organisme assureur a refusé la portabilité, a alors subi un préjudice en raison du motif de licenciement invoqué. Il est en droit de demander à l’employeur des dommages et intérêts compensant le préjudice subi du fait du refus de l’organisme assureur de lui verser des prestations de prévoyance ou de santé.

Ensuite, la rupture du contrat de travail doit donner lieu à une prise en charge par le régime d’assurance chômage. Cette condition écarte du bénéfice de la portabilité le salarié démissionnaire dont la rupture du contrat de travail est volontaire et celui parti ou mis à la retraite.

Enfin, il est nécessaire que les droits à couverture complémentaire aient été ouverts chez le dernier employeur au moment de la rupture du contrat (CSS, art. L. 911-8, 2°). Si le contrat d’assurance subordonne l’ouverture des droits à une condition d’ancienneté minimale, le salarié qui, lors de la rupture de son contrat de travail, n’avait pas l’ancienneté requise ne peut prétendre au maintien des garanties. A ce titre, l’ouverture des droits est appréciée au plus tard le dernier jour du contrat. En revanche, si aucune condition d’ancienneté n’est requise dans le contrat d’assurance de groupe, le droit à portabilité est ouvert, même si le contrat a été rompu moins d’un mois après sa conclusion.

La gratuité

La loi indique que la portabilité est accordée « à titre gratuit » (CSS, art. L. 911-8, al. 1). La règle assure aux anciens salariés de ne pas être mis à contribution : l’employeur ne peut pas prélever par avance de cotisations sur leur solde de tout compte ; l’assureur ne peut pas leur demander le paiement d’une contribution. Le législateur poursuit ainsi l’objectif de créer un droit effectif à la portabilité : puisque le bénéficiaire n’en supporte pas la charge, il n’y a pas de risque qu’il y renonce.

A la vérité, le dispositif présente l’illusion de la gratuité. L’assureur ne prend pas en charge sur ses fonds propres le coût de la portabilité des droits. Le financement du dispositif repose sur les primes ou cotisations versées par les actifs, voire sur le seul employeur. Le plus souvent, les travailleurs cotisent pour les chômeurs de l’entreprise, appliquant une logique de répartition : les cotisations des actifs financent en flux tendu la garantie des bénéficiaires de la portabilité.

L’information à délivrer

À compter de la rupture du contrat de travail, la portabilité est un droit du salarié et une obligation pesant sur l’organisme assureur et non sur l’employeur. Cette externalisation du droit à portabilité suppose que l’employeur s’acquitte de deux obligations : primo, l’information du salarié en signalant le maintien des garanties dans le certificat de travail remis lors du départ de l’entreprise (CSS, art. L. 911-8, 6°) ; secundo,  l’information de l’organisme assureur de la cessation du contrat de travail.

Obligation d’information et mode de rupture du contrat

En cas de rupture du contrat de travail par démission ou prise d’acte, le droit à portabilité n’est pas systématique puisque le bénéfice de l’assurance chômage ne l’est pas non plus. Pour autant, la plus grande prudence devrait conduire les employeurs à toujours informer les anciens salariés de leur droit à portabilité. En cas de démission, il n’est pas exclu que Pôle emploi la considère légitime et accorde au salarié droit à l’assurance chômage. De même, en cas de prise d’acte, le jugement du conseil de prud’hommes peut faire produire à la rupture les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse ouvrant droit à l’assurance chômage. S’il n’a pas informé le salarié au moment de la rupture du contrat, l’employeur encourt une condamnation à verser des dommages-intérêts (Cass. soc., 20 nov. 2013, n° 12-21.999).

La loi met aussi une obligation à la charge du salarié : celle d’informer l’organisme assureur, à l’ouverture et au cours de la période de maintien des garanties, des conditions au droit à la portabilité (CSS, art. L. 911-8, 5°). La portabilité n’est donc pas acquise de plein droit. Elle suppose que l’ancien salarié effectue une démarche auprès de l’organisme assureur. En pratique, il doit fournir la justification de la prise en charge par l’assurance chômage. Une fois cette démarche effectuée, la portabilité est automatique. Il revient toutefois à l’organisme assureur d’être vigilant sur la situation des bénéficiaires de la portabilité à l’égard de l’assurance chômage pour éviter toute fraude de l’assuré.

Le maintien des droits

La portabilité assure le maintien des garanties collectives prévues par les contrats d’assurance « frais de santé » couvrant les risques santé, maternité, incapacité, invalidité et décès. Elle est aussi étendue aux garanties de prévoyance compensant la perte de revenus en raison d’un décès, d’une incapacité et d’une invalidité. 

Pour éviter toute rupture de prise en charge, le maintien des droits est accordé dès la cessation de la relation de travail et non à compter de la prise en charge par l’assurance chômage (CSS, art. L. 911-8, 1°). La portabilité est acquise, pendant la période de chômage, pour une durée égale à la durée du dernier contrat de travail du salarié. Dans la limite de douze mois, cette durée « est appréciée en mois, le cas échéant arrondie au nombre supérieur ». Dès lors, un salarié ayant cinq mois et demi d’ancienneté au moment de son licenciement a droit à 6 mois de portabilité, sous réserve de bénéficier pendant cette période de l’assurance chômage. Par exception, le salarié qui a effectué plusieurs contrats à durée déterminée chez le même employeur sans période d’interruption bénéficie de la portabilité pour la durée correspondant à l’ensemble de la période d’emploi et non du dernier contrat. 

L’ancien salarié bénéficie des mêmes garanties que celles en vigueur dans son ancienne entreprise (CSS, art. L. 911-8, 3°). Il est considéré, temporairement, comme un membre du groupe assuré au sein de l’entreprise d’origine. Dès lors, les modifications du contrat d’assurance postérieures à la rupture du contrat de travail lui sont opposables. Les prestations qu’il perçoit ne sont toutefois pas exactement semblables à celles accordées aux salariés de son ancienne entreprise. Les prestations en espèce sont plafonnées ; elles ne peuvent pas excéder le montant des allocations chômage que l’assuré aurait perçu au titre de la même période (CSS, art. L. 911-8, 4°).

Entreprise en liquidation judiciaire

Il n’est pas rare que le contrat d’assurance exclue de la portabilité les licenciements pour motif économique notifiés dans le cadre d’une procédure collective de redressement judiciaire. L’organisme assureur subordonne alors la mise en œuvre de la portabilité au paiement d’une contribution unique versée au moment de la rupture du contrat d’un montant égal à la valeur du risque couvert pour toute la période de portabilité. La jurisprudence annule une telle clause au motif qu’il n’est pas permis de déroger, en cette matière, aux dispositions légales. Selon la Cour de cassation, la portabilité doit s’appliquer car l’article L. 911-8 n’opère aucune distinction entre les entreprises in bonis et celles en liquidation judiciaire (Cass., avis, 6 nov. 2017, n° 17013). 

La loi subordonne toutefois la portabilité au fait que le contrat d’assurance collective soit en vigueur à la date des licenciements. La jurisprudence en conclut que, dans l’entreprise en liquidation judiciaire, la portabilité bénéficie aux salariés licenciés sauf si le contrat liant l’ancien employeur à l’organisme assureur est résilié (Cass., avis, 6 nov. 2017, n° 17013). Si l’organisme assureur n’a pas procédé à sa résiliation, il est tenu de mettre en œuvre la portabilité même si l’entreprise liquidée ne verse plus de cotisation (Cass. 2e civ., 5 nov. 2020, n° 19-17.164). En revanche, si le contrat d’assurance a été résilié, le travailleur privé de la portabilité est mal fondé à engager une action contre son employeur pour demander le remboursement des cotisations versées au cours des derniers mois de la relation de travail (Cass. soc., 14 oct. 2020, n° 18-24.765).

La portabilité onéreuse et potentiellement viagère

Le principe

La loi n° 89-1009 du 31 décembre 1989, dite loi Evin, prévoit en son article 4 que les salariés quittant une entreprise peuvent, sous réserve de remplir certaines conditions, conserver les garanties de complémentaire santé dont ils bénéficiaient dans le cadre de leur entreprise. Le contrat d’assurance de groupe ne peut pas contenir de clause visant à faire échec à ce dispositif. En outre, la notice d’information adressée par l’assureur au souscripteur doit mentionner la faculté de continuer à bénéficier des garanties et leur délai d’exercice.

Les bénéficiaires

L’article 4 de la loi Evin vise comme bénéficiaires du texte les anciens salariés et les ayants droit d’un salarié décédé. Les premiers bénéficient de ce dispositif de portabilité qu’elle que soit le mode et le motif de rupture de leur contrat de travail. Il est seulement nécessaire de percevoir un revenu de remplacement, que ce soit une rente d’incapacité ou d’invalidité, une pension de retraite ou un revenu de remplacement lié à la perte de l’emploi. La portabilité est assurée pour toute la durée de la perception du revenu de remplacement sur lequel elle se greffe. S’il s’agit d’une pension de retraite ou d’une rente d’incapacité, la portabilité est un droit viager de l’assuré. L’organisme assureur n’est pas autorisé à résilier le contrat conclu avec l’assuré. Pour les revenus de remplacement non viagers, le droit à portabilité est amené à évoluer. Même si l’article 4 de la loi Évin ne demande pas au salarié d’informer l’organisme assureur de la cessation du versement du revenu de remplacement, le droit commun pourrait l’exiger en reconnaissant la fraude de celui qui cacherait l’information dans le but de maintenir le bénéfice de la portabilité.

En cas de décès de l’assuré, l’article 4 de la loi Évin étend la portabilité aux ayants droit du défunt qui étaient couverts par le contrat collectif mis en place dans l’entreprise du défunt. Les garanties ne leurs sont maintenues que si le décès intervient alors que l’assuré est en activité. Le droit n’est pas ouvert à l’ayant droit d’un salarié en vie lors de la rupture du contrat de travail (CA Lyon, 1re ch. civ. B, 13 janv. 2009, n° 08/02875). 

Les garanties portées

Contrairement à l’article L. 911-8 du Code de la Sécurité sociale qui organise la portabilité des garanties frais de santé et prévoyance, l’article 4 de la loi Évin est limité aux seules garanties « frais de santé ». Dans ce périmètre, l’article 4 ne prévoit pas expressément un maintien intégral de la couverture des anciens salariés. Il demande à l’organisme assureur de fixer les « modalités » des nouveaux contrats. Certains organismes ont alors cru pouvoir limiter la portabilité à une partie seulement des garanties offertes au sein de l’entreprise. La Cour de cassation a pourtant annulé de telles clauses. Les garanties maintenues dans le cadre de ce dispositif de portabilité doivent être strictement identiques à celles accordées au salarié lors de la rupture de son contrat de travail (Cass. 2e civ., 7 févr. 2008, n° 06-15.006). Ainsi, les garanties prévues dans le cadre de l’ancien contrat collectif ne peuvent pas être modifiées. Deux conséquences en résultent. D’abord, si l’assuré préfère bénéficier de garanties différentes, la portabilité ne l’intéressera pas. Ensuite, l’assureur n’applique pas les modifications intervenues dans l’entreprise depuis la rupture du contrat. Notamment, la disparition du contrat d’assurance entre l’organisme assureur et l’entreprise est inopposable à l’assuré qui pourra toujours réclamer le bénéfice de la portabilité.

Le coût pour l’assuré

L’article 4 de la loi Evin n’organise pas une portabilité gratuite pour l’assuré. Le maintien de la couverture est financé par le bénéficiaire de la portabilité qui subit une augmentation importante du coût de la couverture « frais de santé ». Alors que la contribution était auparavant partagée avec l’employeur, il supporte dorénavant seul le coût de la couverture. Il doit donc s’acquitter d’une somme correspondant à l’addition des anciennes contributions patronales et salariales. En outre, même si la loi les encadre pour éviter tout abus, les tarifs pratiqués par l’organisme assureur peuvent être supérieurs à ceux appliqués au sein de l’entreprise. La majoration susceptible d’être demandée est plafonnée. Le tarif ne peut pas être augmenté la première année de la portabilité. L’augmentation est au maximum de 25 % des tarifs appliqués au sein de l’entreprise pour la deuxième année puis de 50 % pour la troisième année. Enfin, la majoration n’est plus encadrée à partir de la quatrième année (D. n° 2017-372, 21 mars 2017, art. 1er). Le tarif fixé par l’organisme assureur est libre.

Le choix du bénéficiaire

Puisque le dispositif de portabilité de la loi Evin est coûteux, il est facultatif pour le salarié. Une procédure est organisée pour qu’il puisse exprimer son choix en connaissance de cause. D’abord, l’employeur doit informer le salarié, lors de la rupture du contrat, de l’existence de ce dispositif de portabilité et doit porter à la connaissance de l’organisme assureur la cessation de la relation de travail ainsi que le motif de cette cessation. Ensuite, l’organisme assureur adresse à l’assuré une proposition de maintien de couverture dans les deux mois suivant la cessation du contrat de travail ou de la fin de la période du maintien des garanties à titre temporaire. Sur la base de ce document, l’intéressé peut demander à l’organisme assureur le bénéfice de la portabilité. Un délai de six mois lui est accordé pour faire connaître son vœu à compter de la rupture du contrat de travail ou de l’expiration de la période de portabilité dont le salarié a déjà bénéficié sur le fondement de l’article L. 911-8 du Code de la Sécurité sociale. 

Lorsque le droit à portabilité concerne les ayants droit d’un salarié décédé, l’employeur informe l’organisme assureur du décès puis l’organisme adresse aux ayants droit, dans un délai de deux mois à compter du décès, la proposition de maintien de couverture. Les intéressés disposent de six mois à compter du décès pour formuler une demande de portabilité. Dans sa proposition de maintien de la couverture, l’organisme assureur doit accorder la portabilité pour une durée minimale de 12 mois à compter du décès. Une durée plus longue peut être prévue.

Le choix exprimé par l’ancien salarié ou l’ayant droit du salarié décédé de bénéficier de ce dispositif de portabilité emporte conclusion avec l’organisme assureur d’un contrat individuel d’assurance « frais de santé ». L’organisme assureur n’a pas la possibilité de s’y opposer. Il ne peut même pas exiger de période probatoire, ni subordonner la conclusion du contrat à un examen ou un questionnaire médical. Dans tous les cas, la garantie prend effet, au plus tard, au lendemain de la demande. 

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