La franchise : contraintes de ce modèle de distribution

DJCE, Juriste-consultant

Apparue aux Etats-Unis à la fin de la première moitié du XXe siècle, la franchise s’est développée en France dans les années 1970. Aujourd’hui, il y aurait en France près de 2 000 réseaux de franchise et près de 70 000 entreprises franchisées pour un chiffre d’affaires de plus de 50 milliards d’euros 1. Le nombre de réseaux et d’entreprises franchisées est en constante augmentation, signe du dynamisme de ce modèle de distribution. Cet article expose, dans ses aspects juridiques, les modalités d’exercice de ce mode de distribution.

Qu’est-ce un contrat de franchise ?

Le contrat de franchise s’organise autour d’un franchiseur et d’un franchisé. Le franchiseur met à la disposition du franchisé ses propres signes distinctifs et un savoir-faire original, technique ou commercial, moyennant une redevance. En contrepartie, le franchisé doit utiliser le savoir-faire transmis sous le contrôle du franchiseur et avec son assistance.

La franchise est une stratégie d’entreprise qui permet de développer un réseau national ou international, commercial ou industriel en s’appuyant sur différents leviers tels que marketing, financier, opérationnel, humain par le transfert d’un savoir-faire à des entrepreneurs indépendants sous une enseigne commune avec des profits partagés.

Le but principal de la franchise est un changement rapide d’échelle : du local, au régional, au national, à l’international.

La franchise permet, en effet, de prendre rapidement une part de marché importante grâce à une bonne maîtrise de la commercialisation et l’utilisation de l’image de marque.

La création d’un réseau de franchise se fonde sur une concertation et une confiance réciproque entre franchiseur et franchisé afin d’arriver à une uniformité dans la distribution d’un produit ou dans la fourniture de services.

Les principales clauses du contrat de franchise

Clause d’exclusivité territoriale 

Cette clause permet au franchisé de développer son entreprise avec plus de sérénité puisqu’elle lui assure que le franchiseur ne cherchera pas à vendre les mêmes produits par un autre intermédiaire à l’intérieur d’une zone géographique spécifiée. Si c’est un avantage certain pour le franchisé, la clause d’exclusivité territoriale peut, en revanche, freiner le développement du réseau du franchiseur.

Il peut s’agir d’une exclusivité de franchise (le franchiseur s’engage à ne pas signer d’autres contrats de franchise en vue de l’implantation d’autres magasins franchisés dans la zone d’exclusivité territoriale), d’enseigne (le franchiseur s’engage à ne pas implanter d’autres points de vente sous l’enseigne) ou de fourniture de produits (le franchiseur s’engage à ne pas diffuser ses produits dans d’autres magasins).

Le non-respect de cette clause par le franchiseur peut donner lieu au versement de dommages-intérêts au franchisé et même à la résiliation du contrat si le juge considère que l’exclusivité territoriale en était une clause essentielle.

Cette clause est licite dès lors qu’elle n’est pas absolue : elle doit être nécessaire pour assurer au franchisé une protection territoriale limitée. Toutefois, sera prohibée la clause d’exclusivité territoriale par laquelle le franchiseur s’engage à ne livrer que le franchisé sur son territoire évitant ainsi tout jeu de concurrence.

Clause d’approvisionnement exclusif 

Le franchiseur impose à ses franchisés de s’approvisionner exclusivement ou quasi- exclusivement auprès de lui ou auprès de fournisseurs référencés par lui.

Cette clause (durée de la franchise limitée à dix ans) présente l’avantage pour le franchisé d’être régulièrement approvisionné en produits qu’il doit commercialiser. Quant au franchiseur, il peut, grâce à cette clause, vendre ses produits dans tout son réseau. Toutefois, la clause d’approvisionnement exclusif peut entraver le jeu de la concurrence en mettant le franchisé en situation de dépendance économique.

C’est pour cette raison que les tribunaux s’assurent de plus en plus que cette clause est bien conforme aux droits français et européen de la concurrence. Ils apprécient au cas par cas par rapport à la nature des produits concernés par la clause et au domaine d’activité considéré.

En cas de doute sur la validité de la clause, le franchiseur doit démontrer en quoi elle est indispensable pour préserver l’identité, l’homogénéité du réseau et l’image de la marque 2.

Clause de confidentialité 

Le franchisé est tenu de ne pas divulguer le savoir-faire qui lui a été communiqué. La franchise liste notamment les personnes à qui le franchisé devra s’abstenir de communiquer le savoir-faire (tiers, clients, personnel du franchisé).

Le franchisé qui divulguerait le savoir-faire au mépris de cette obligation engagerait sa responsabilité contractuelle.

L’obligation de confidentialité survit, en principe, à l’extinction de la franchise. Elle est parfois imposée aux salariés du franchisé par le biais d’une clause de non-concurrence leur interdisant, pendant une durée limitée, toute activité dans des entreprises où les méthodes de commercialisation sont semblables.

Clause de non-réaffiliation

Elle fait interdiction à l’ex-franchisé d’adhérer à un réseau concurrent ou de créer un réseau concurrent. Elle ne l’empêche pas, même par une limitation dans l’espace et le temps, d’exercer sa propre activité hors réseau. Lorsque cette limitation temporelle et géographique existe, elle doit être proportionnée à l’objectif poursuivi.

Elle ne saurait empêcher une partie de poursuivre l’exploitation de son fonds de commerce, ni être disproportionnée 3. Doit être déclarée nulle la clause qui interdit de s’affilier à un réseau concurrent sur l’ensemble du territoire, alors que l’activité du franchisé s’exerce uniquement de manière locale, dans une seule agence 4.

Cette clause sera déclarée licite par les tribunaux lorsqu’elle :

• se révèlera nécessaire à la protection d’un savoir-faire attaché à une enseigne 5 ;

• se bornera à interdire l’usage d’une enseigne de renommée nationale ou régionale et n’interdira pas la poursuite d’une activité commerciale identique sous une autre enseigne ou hors de toute enseigne, en toute indépendance 6.

La Cour de cassation a eu l’occasion de soumettre les clauses de non-réaffiliation aux mêmes conditions de validité que les clauses de non-concurrence post-contractuelles 7.

Clause de non-concurrence

La durée des obligations de non-concurrence ne doit pas être indéterminée ou dépasser 5 ans. Dans le cas où la franchise aurait une durée supérieure à 5 ans, ou indéterminée, elle ne peut prévoir de clause de non-concurrence, sous peine de nullité de la clause.

Toutefois, cette limitation de durée n’est pas applicable lorsque :

• les biens ou services contractuels sont vendus par le franchisé à partir de locaux et de terrains dont le franchiseur est propriétaire ;

• le fournisseur loue à des tiers non liés au franchisé ;

• sous réserve que la durée de la clause de non-concurrence ne dépasse pas la période d’occupation des locaux et des terrains par le franchisé.

Cette clause est valable lorsqu’elle est limitée dans le temps, dans l’espace ou quant à son objet et lorsqu’elle est proportionnée aux intérêts légitimes du franchiseur au regard de l’objet de la franchise 8.

Interdiction des clauses de non-concurrence post-contractuelles restrictives

La plupart des franchises prévoit une clause de non-concurrence post-contractuelle par laquelle le franchisé s’interdit, après la fin de la franchise, de développer une activité concurrente de celle exercée dans le cadre de la franchise.

En introduisant de telles clauses, le franchiseur cherche à protéger son réseau en évitant que l’ex-franchisé continue, dans son activité future, de profiter du savoir-faire dont il a eu connaissance au cours de la franchise.

Ces clauses qui, par nature, portent atteinte à la liberté d’entreprendre de l’ex-franchisé, sont étroitement encadrées : les franchiseurs doivent faire preuve de la plus grande vigilance au moment de leur rédaction sous peine qu’elles soient réputées non écrites et, par conséquent, rendues caduques.

Depuis l’entrée en vigueur de la loi  « Macron » du 6 août 2015, les critères de validité de telles clauses de non-concurrence ont été codifiés 9. Désormais, la clause de non-concurrence introduite dans un contrat de distribution devra, pour être valable :

• concerner des biens et services en concurrence avec ceux qui font l’objet du contrat de distribution ;

• être limitée aux terrains et locaux à partir desquels l’exploitant exerce son activité pendant la durée du contrat de distribution ;

• être indispensable à la protection du savoir-faire substantiel, spécifique et secret transmis dans le cadre du contrat de distribution ;

• ne pas excéder une durée d’un an après l’échéance ou la résiliation de la franchise.

Depuis cette loi, seules les têtes de réseaux de franchise seront en mesure d’interdire à leurs ex-franchisés d’exercer une activité concurrente à l’issue de leurs contrats.

Les obligations du franchiseur et leurs conséquences

Exclusivité territoriale

Le franchiseur concède au franchisé le droit d’utiliser sa marque avec tous ses attributs (sigle, slogan, enseigne) sur un territoire déterminé, le franchiseur ne pouvant créer d’autres franchises ni distribuer des produits ou des services sur le territoire du franchisé.

La marque reste la propriété du franchiseur. En cas d’atteintes portées à celle-ci par des tiers, c’est au franchiseur qu’il appartient de la défendre et non au franchisé qui se contentera seulement de lui signaler les atteintes dont il aura eu connaissance.

Le franchiseur qui dissimulerait l’existence d’un autre franchisé concernant le territoire relevant de la zone d’exclusivité concédée serait coupable de réticence dolosive 10.

L’absence de clause d’exclusivité territoriale ne justifie pas la nullité du contrat 11. Même en cas d’exclusivité territoriale, des « ventes sauvages » dans le territoire du franchisé ne constituent pas des manquements de nature à justifier la rupture du contrat 12.

La création d’un site internet n’est pas assimilable à l’implantation d’un point de vente dans le secteur protégé par l’exclusivité territoriale 13.

Garantie de réussite 

Il n’existe aucune garantie de réussite dans les contrats de franchise. Un franchisé ne saurait demander réparation au franchiseur si son commerce ne rencontre pas le succès escompté, sauf à prouver un manquement précis du franchiseur à ses obligations contractuelles.

Le franchisé reste un entrepreneur indépendant qui assume et porte la responsabilité de ses résultats d’exploitation, financiers et commerciaux, l’obligation du franchiseur ne s’étendant pas à la prise en charge des pertes du franchisé 14.

Etude de viabilité

Le franchiseur engage sa responsabilité délictuelle dès lors qu’il fournit au franchisé une étude sur la viabilité et la rentabilité du projet de franchise dépourvue de sérieux et laissant escompter au franchisé des bénéfices 15 ou s’il manque de transparence sur des chiffres annoncés.

Toutefois, il ne peut être reproché au franchiseur d’avoir trompé le franchisé en ne lui signalant pas, avant la signature de la franchise, un événement qui s’est produit après cette signature, à savoir, l’ouverture d’un magasin concurrent 16.

Transfert du savoir-faire  

Le savoir-faire se caractérise par un ensemble secret, substantiel et identifié d’informations pratiques non brevetées, résultant de l’expérience du fournisseur et testées par celui-ci. Par exemple, une « bible » même composée de classeurs formant un ensemble volumineux peu maniable, mêlant des synthèses et emprunts à partir de photocopies d’ouvrages, constitue un outil de travail opérant et donc une transmission d’informations et de savoir-faire 17.

Le franchiseur fait bénéficier le franchisé de son savoir-faire commercial et technique contenu dans le « package-deal », c’est-à-dire l’ensemble du système de commercialisation complet et standardisé mis au point par le franchiseur.

Assistance technique continue 

Le franchiseur doit fournir son assistance au franchisé à différentes étapes.

Avant l’ouverture du point de vente, le franchiseur conseillera le franchisé sur le choix de son emplacement, sur son aménagement, formera le franchisé et son personnel, donnera des conseils publicitaires pour le lancement.

Pendant la durée du contrat, le franchiseur l’assistera de façon continue pour la gestion de son affaire en matière de vente, d’action promotionnelle publicitaire, de services, d’organisation, de recrutement ainsi qu’en matière juridique, fiscale et comptable. Le franchiseur doit lui fournir une assistance continue sans s’immiscer dans sa gestion.

Si le franchiseur, dans son rôle de centrale d’achat, cesse d’avoir cette fonction, la franchise sera résiliée s’il est établi que ce rôle est un élément essentiel sur la base duquel le franchisé a contracté 18.

Responsabilité à l’égard des tiers  

La responsabilité du franchiseur peut être retenue s’il a commis une faute à l’égard des tiers.

Si le franchisé vend des produits fabriqués par le franchiseur. En cas de non-conformité du produit, les clients du franchisé peuvent agir contre le franchiseur sur le fondement de la garantie des vices cachés 19.

Les clients du franchisé, sur le fondement de la garantie du fait des produits défectueux, peuvent demander des dommages-intérêts au franchiseur en réparation des dommages causés par le défaut du produit livré 20, que le franchiseur soit le fabricant des produits vendus ou qu’il se contente d’y apposer sa marque.

Les obligations du franchisé et leurs conséquences

Engagement d’approvisionnement  

Le franchisé est le plus souvent tenu de s’approvisionner exclusivement en marchandises, services ou équipements auprès de son franchiseur. Cette obligation constitue la contrepartie de l’exclusivité donnée au franchisé, notamment des droits sur l’usage de la marque. Cette obligation d’achat du franchisé peut être totale ou partielle. Le franchisé peut aussi s’engager, dans certains contrats, à réaliser un chiffre d’affaires minimum.

Concernant la fixation du prix des approvisionnements, la clause faisant référence au tarif en vigueur au jour des commandes d’approvisionnement à intervenir n’affecte pas la validité de la franchise, l’abus dans la fixation du prix ne donnant lieu qu’à résiliation ou indemnisation 21.

Respect de la clause de non-concurrence  

Outre le respect de la territorialité qui lui interdit d’exploiter la franchise en dehors de la zone géographique délimitée ou de transférer son lieu d’exploitation, le franchisé ne pourra pas non plus vendre dans son territoire des produits ou des services identiques, similaires ou de substitution qui pourraient concurrencer ceux du franchiseur.

Redevances et droit d’entrée  

Outre l’achat d’un droit au bail commercial pour entrer dans les lieux, la prise en charge des dépenses d’aménagement, le financement du stock, le franchisé devra payer des redevances au franchiseur.

En général, il est prévu un droit d’entrée, appelé aussi redevance initiale forfaitaire (taux variant selon les réseaux de 0,5 % à 20 % du chiffre d’affaires total hors taxe du franchisé) qui, pour une partie, représente la contrepartie des prestations de services effectuées par le franchiseur avant l’ouverture du magasin (étude de marché, implantation), et qui pour une autre partie représente le droit par le franchisé d’utiliser la marque du franchiseur. Parfois, le droit d’entrée est remplacé par l’achat d’un stock de marchandises (franchises de produits). Une partie de la redevance initiale forfaitaire peut consister en une caution des obligations du franchisé.

Pendant la franchise, en contrepartie des services qu’il reçoit du franchiseur, le franchisé lui verse des royalties ou redevances qui sont le plus souvent proportionnelles à son chiffre d’affaires.

Ces redevances sont soit incluses dans le prix des marchandises (franchises de produits), soit apparentes. Ces dernières pourront être parfois décomposées en deux parties : l’une correspond aux dépenses publicitaires engagées par le franchiseur au plan national, l’autre correspond aux prestations que le franchiseur fournit à ses franchisés (assistance technique, conseils, droit d’utiliser la marque).

Les redevances sont souvent garanties par une caution, un dépôt de garantie ou un nantissement.

Respect de l’image de marque du franchiseur  

Le maintien de l’image de marque du franchiseur impose que l’assortiment des magasins, l’exécution des services d’un même réseau soient identiques.

Le franchisé doit respecter les normes fixées par le franchiseur et les conditions d’exploitation. Il doit notamment respecter les directives du franchiseur concernant le choix de l’implantation, l’installation, les agencements, l’entretien et la rénovation du point de vente, le matériel et les équipements utilisés. Il doit en outre respecter les règles commerciales du réseau (heures tardives de fermeture, crédit et facilités de paiement, remboursement des frais de stationnement), assurer la garantie et le service après-vente promis par le franchiseur à la clientèle.

Obligation de faire  

Le plus souvent, le franchisé s’oblige à consacrer à sa franchise toute son activité, à mettre en place un système de promotion commerciale (tenue d’un fichier clients), à participer aux actions de promotion des ventes organisées par le franchiseur, à tenir une comptabilité régulière et à la présenter au franchiseur.

Politique de prix de revente  

Compte tenu de l’interdiction des prix imposés, le franchiseur conseillera les prix au franchisé, en les justifiant notamment par la nécessité de défendre l’image de marque. Mais le franchisé doit rester libre de fixer le prix de revente des produits fournis ou le tarif des services rendus.

Bail commercial  

Le franchisé qui exploite son activité dans des locaux dont il est locataire dispose d’une clientèle propre le rendant propriétaire d’un fonds de commerce et lui permettant ainsi de bénéficier du statut des baux commerciaux 22. 

En effet, la Cour de cassation précise que, si une clientèle nationale est attachée à la notoriété de la marque du franchiseur, la clientèle locale n’existe que grâce aux moyens mis en œuvre par le franchisé, parmi lesquels figurent les éléments corporels de son fonds de commerce (matériel, stock) et l’élément incorporel que constitue le bail. Cette clientèle fait elle-même partie du fonds de commerce du franchisé car, même si celui-ci n’est pas le propriétaire de la marque et de l’enseigne mises à sa disposition par le franchiseur, la clientèle est créée par son activité avec des moyens qu’il met en œuvre à ses risques et périls puisqu’il contracte à titre personnel avec ses fournisseurs ou les établissements de crédit.

Responsabilité du franchisé vis-à-vis du franchiseur  

Etant un commerçant juridiquement indépendant, le franchisé s’oblige à avoir la qualité de commerçant et à en supporter les charges, à être responsable de son exploitation, à garantir le franchiseur poursuivi en raison de l’utilisation de la marque.

Le franchisé engage sa responsabilité civile à l’égard du franchiseur s’il commet des actes susceptibles de porter atteinte à la bonne réputation de la marque ou de l’enseigne de ce dernier. Il doit en outre respecter le savoir-faire du franchiseur et ne pas révéler à des tiers des secrets d’affaires et d’entreprises en provenance du franchiseur. 

Indépendance du franchisé  

L’indépendance du franchisé est l’une des conditions essentielles de la franchise. Le franchisé doit être immatriculé au RCS. Il agit en son nom et pour son compte. Il est responsable de sa gestion et dirige son entreprise à ses risques et périls comme tout commerçant. C’est pourquoi, l’assistance continue du franchiseur au franchisé ne doit pas porter atteinte à son autonomie. Tel n’est pas le cas du franchisé qui se voit imposer des obligations détaillées et applicables de bout en bout dans les relations avec les clients, renforcées par des instructions détaillées et qui se transforme, de fait, en simple agent d’exécution 23.

En cas de trop grande immixtion du franchiseur dans la gestion de l’entreprise du franchisé, le juge peut prononcer la nullité de la franchise et la requalifier, notamment en contrat de travail 24. Les tribunaux sont dans l’obligation d’appliquer ce texte dès lors qu’un lien de subordination est constaté au regard des trois conditions cumulatives suivantes :

• le franchisé vend les marchandises qui lui sont fournies exclusivement ou quasi- exclusivement par une seule entreprise commerciale ou industrielle 25 ;

• le franchisé exerce sa profession dans un local agréé ou fourni par cette entreprise ;

• le franchisé n’a aucune marge de manœuvre quant aux prix de ses marchandises.

La possibilité de quitter une franchise

La loi « Macron » du 6 août 2015 a facilité le changement d’enseigne pour les commerçants. Ainsi, les contrats entre un réseau de distribution commerciale et un commerçant de détail (franchise, approvisionnement) doivent comporter une échéance commune, lorsqu’ils visent à permettre l’exploitation d’un magasin et qu’ils contiennent des clauses susceptibles de limiter la liberté d’exercice de l’activité commerciale 26.

Sont concernés tous les réseaux de distribution qui regroupent des magasins sous une enseigne commune, un nom commercial commun, une marque commune. Sont notamment visées par cette réforme certaines têtes de réseau qui ont pour habitude d’échafauder une série de contrats qui, combinés les uns aux autres, rendent la sortie quasi impossible. L’objectif affiché ici est de permettre aux commerçants de détail de quitter un réseau s’ils le souhaitent, d’opter pour l’indépendance ou de rejoindre un autre réseau. Par cette exigence, le législateur souhaite éviter que les modalités différentes de rupture du contrat n’empêchent le détaillant de changer d’enseigne.

La résiliation d’un des contrats vaut résiliation de l’ensemble des contrats liant les parties. Cette disposition a le mérite de tenter de permettre aux commerces de détail de changer d’enseigne 27. 

 

1. www.observatoiredelafranchise.fr.

2. Cass. com. 10 janvier 1995, n° 92-17892.

3. Cass. com. 30 mai 2012, n° 11-18779.

4. Cass. com. 3 avril 2012, n° 11-16301.

5. Cass. com. 18 décembre 2012, n° 11-27068.

6. Cass. com. 28 septembre 2010, n° 09-13888.

7. Cass. civ. 10 janvier 2008, n° 07-13558. 

8. Cass. com. 24 novembre 2009, n° 08-17650.

9. Art. L 341-2 du Code de commerce.

10. Cass. com. 17 mars 2015, n° 14-10595.

11. Cass. com. 9 novembre 1993, n° 91-20382.

12. Cass. com. 14 janvier 2003, n° 00-11253.

13. Cass. com. 14 mars 2006, n° 03-14639.

14. Cass. com. 7 janvier 2014, n° 12-17154.

15. Cass. com. 17 mars 2015, n° 13-24853.

16. Cass. com. 15 septembre 2015, n° 14-15052.

17. CA PARIS, 5è ch. A, 20 décembre 1995, n° 93-13731.

18. Cass. com. 20 mai 2003, n° 01-00668.

19. Art. 1641 du Code civil.

20. Art. 1386-1 à 1386-18 du Code civil.

21. Cass. ass. plén. 1er décembre 1995, n° 91-15578.

22. Cass. 3è civ. 27 mars 2002, n° 00-20732.

23. Cass. soc. 18 janvier 2012, n° 10-16342.

24. Art. L 7321-2 du Code du travail.

25. Cass. soc. 12 février 2014, n° 12-27089.

26. Art. L 341-1 du Code de commerce.

27. Leyla Djavadi et Jean-Louis Fourgoux, L’encadrement des réseaux de distribution : les questions soulevées par l’article L 341-1 de la loi Macron, Revue Concurrences, n° 1-2016, p. 18. 

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