Financement des entreprises : l’administration fiscale veille

Jadis fortement défendu par la jurisprudence contre l’administration, le principe de liberté de gestion en matière de financement paraît désormais remis en cause.

Dans certaines circonstances, des opérations financières comme les distributions massives de réserves ou les rachats de titres en vue de leur annulation peuvent désormais se voir contestées sur le terrain de l’acte anormal de gestion, voire sur celui de l’abus de droit. Pourtant, la jurisprudence a longtemps fait barrage aux prétentions de l’administration fiscale en la matière.

La liberté de financement a été longtemps défendue par une jurisprudence vigilante

Des principes qui paraissaient profondément ancrés 

Une décision très marquante avait été rendue jadis par le Conseil d’État, en 1963 ¹. Dans le cas d’une entreprise individuelle BIC, un vérificateur avait estimé que, compte tenu de la situation financière de l’entreprise, l’exploitant aurait dû financer ses investissements sur fonds propres plutôt que sur fonds d’emprunts. Le Conseil d’État ne l’a pas suivi, jugeant que « si l’administration soutient que les travaux d’amélioration technique effectués […] auraient pu être réalisés sans emprunt par l’entreprise […] en utilisant ses fonds propres, il ne lui appartient pas d’apprécier le bien-fondé des mesures prises par un chef d’entreprise pour la gestion financière de celle-ci ». L’administration ne peut donc pas prétendre que les travaux en question auraient dû être financés par l’intéressé sur ses seuls fonds propres. à l’occasion de cette affaire, le commissaire du gouvernement a rendu des conclusions particulièrement éclairantes : « Il n’appartient pas […] à l’Administration d’apprécier l’opportunité de l’équilibre financier d’une entreprise et de contester le bien-fondé d’emprunts réalisés pour la création ou l’amélioration d’investissements en soutenant, notamment, qu’un auto-financement eût été possible ». Et d’ajouter que « la marge d’auto-financement, l’équilibre d’une trésorerie, l’opportunité des investissements et les moyens de les financer sont du domaine propre des autorités responsables de l’entreprise et l’Administration fiscale ne saurait lui faire grief d’une gestion considérée par elle, soit comme trop prudente, soit au contraire comme aventurée, dès lors que les options prises l’ont été dans le cadre de l’entreprise. »

La doctrine administrative elle-même cite d’ailleurs cette décision, qui figure dans le BOFiP ² avec le commentaire suivant : « s’il y a lieu de rechercher l’emploi qui a été fait des capitaux empruntés, il ne convient pas de s’immiscer dans la gestion financière de l’entreprise en portant un jugement sur l’opportunité de tel ou tel emprunt dès lors que celui-ci a effectivement été contracté dans un but commercial ».

Le Conseil d’État a par ailleurs réaffirmé ces principes dans le cas de retraits effectués par un associé sur son compte courant pour financer des donations à ses enfants, retraits qui avaient obligé l’entreprise à emprunter une fraction des sommes ainsi prélevées ³. La haute juridiction a considéré que l’opération ne relevait pas d’un acte de gestion anormal, et que les frais financiers supplémentaires pouvaient donc valablement être déduits des résultats imposables ⁴.

Application en matière internationale

Les mêmes principes se sont également appliqués dans des cas dans lesquels l’administration avait entendu appliquer l’article 57 du CGI relatif aux transferts indirects de bénéfices à l’étranger (législation des « prix de transfert »). 

Par exemple, le Conseil d’État s’est prononcé sur le cas de la filiale française d’une société suisse, qui avait pour objet de donner en location du matériel informatique acheté à sa société mère et financé par cette dernière au moyen d’un crédit à moyen terme ⁵. L’administration française avait tenté de remettre en cause la déduction des intérêts de ce crédit en considérant que ces intérêts constituaient en réalité un transfert indirect de bénéfices à l’étranger. Ce point de vue a été écarté par le Conseil d’État, pour qui rien ne démontrait que les avances aient été contractées dans un intérêt autre que celui de l’entreprise, car « le mode de commercialisation choisi, fondé sur la location à des clients du matériel acquis de la société suisse, ne permettait pas à la société française, en l’état de ses fonds propres, de financer ses achats sans recourir au crédit ». Dès lors, l’administration n’était « pas fondée à soutenir que, sous couvert d’un système d’avances rémunérées consenties par la société suisse et dispensant ainsi la société française d’une augmentation de capital », cette dernière aurait opéré un transfert indirect de bénéfices à sa société mère.

Le Conseil d’État a encore tenu cette ligne avec fermeté en matière de sous-capitalisation. Alors que des vérificateurs avait tenté de lutter contre ces situations en se fondant sur l’article 57 du CGI, le Conseil d’État a coupé court en jugeant sans ambiguïté que ces dispositions n’ont pas « pour objet ni pour effet d’autoriser l’administration fiscale à apprécier le caractère normal du choix opéré par une entreprise étrangère de financer par l’octroi d’un prêt, de préférence à un apport de fonds propres, l’activité d’une entreprise française qu’elle détient ou contrôle ⁶ ». Comme l’indiquait dans ses conclusions son commissaire du gouvernement G. Bachelier, « il n’appartient pas à l’administration, en l’absence de dispositions législatives expresses, d’apprécier l’opportunité de la décision de l’entreprise de recourir à des avances ou à l’emprunt au lieu d’un apport en capital pour les financer. Cette règle est reconnue depuis fort longtemps par votre jurisprudence […] ».

Rachat par les entreprises de leurs propres titres

L’administration voit parfois d’un mauvais œil certaines opérations (distributions massives de dividendes prélevées sur les réserves, rachats d’actions suivis de leur annulation) qui se traduisent par des versements importants aux actionnaires, opérations qui, si elles s’avèrent fondées juridiquement et financièrement, peuvent se traduire par un endettement accru de l’entreprise qui s’y livre, et donc par la déduction de frais financiers supplémentaires.

Dans un arrêt remarqué, la cour administrative d’appel de Versailles a pourtant accepté la déduction des intérêts d’emprunts contractés pour financer le rachat par une société de ses propres actions ⁷. Cependant, s’il a fait droit à la demande du contribuable, l’arrêt rendu n’est guère satisfaisant car il n’a pas réaffirmé le principe de liberté de financement des entreprises comme dans les décisions citées plus haut. Au contraire, la cour a préféré insister sur la justification de l’intérêt de l’entreprise, ainsi que sur le contexte général de l’opération, à savoir la réorganisation complète du groupe concerné, ce qui laisse entendre que l’opération aurait pu s’avérer critiquable à défaut d’une telle justification. 

Nous verrons plus loin que, depuis lors, d’autres décisions sont venues confirmer que la liberté de gestion ne constitue plus une protection absolue dans la mise en place de schémas de financement.

Qu’en est-il en matière d’abus de droit ?

Deux affaires, qui il est vrai ne sont pas parvenues jusqu’au Conseil d’État, se sont conclues d’une manière contraire aux positions de l’administration fiscale.

Tout d’abord, il faut citer le cas des « fusions rapides », car l’administration estime critiquable l’absorption d’une société cible peu de temps après son acquisition, par hypothèse financée par emprunt, et elle s’estime en droit de la remettre en cause, selon le cas, sur le fondement de l’abus de droit fiscal ou sur celui de l’acte anormal de gestion ⁸. Dans l’affaire Régie immobilière de Villeurbanne, la cour administrative d’appel de Lyon a considéré au contraire qu’il n’y avait nulle anomalie, aussi bien sur le terrain de l’abus de droit que sur celui de l’acte anormal de gestion, à réaliser une prise de contrôle financée par emprunt, suivie quelque temps après d’une opération de fusion ⁹. Encore une fois, les conclusions du commissaire du gouvernement se fondaient sur la liberté de gestion : « On ne voit guère au nom de quel principe une société pourrait être empêchée de financer l’acquisition d’une autre société […] par le biais d’un emprunt ou de chercher à faire jouer ce qu’on appelle en matière financière “l’effet de levier” qui consiste à obtenir un rendement financier plus important pour les actionnaires en diminuant le poids des capitaux propres dans le passif du bilan. Ce genre de pratique est monnaie courante dans le monde des affaires : quoi de plus normal que pour l’opération de fusion en question la solution fiscalement la plus avantageuse ait été choisie ? »

Deuxième cas de figure pouvant prêter le flanc à la critique : les opérations de distribution massive de réserves refinancées par emprunt. Dans une affaire dont a eu à connaître en 1998 le tribunal administratif de Paris, une société avait décidé de distribuer une bonne partie de ses réserves à sa société mère néerlandaise, et, pour se procurer les fonds nécessaires à cette distribution, elle avait émis un emprunt obligataire d’égal montant, souscrit par cette même société mère. Le tribunal a estimé que ne constituait pas un abus de droit le fait de réaliser une distribution massive de réserves, puis de recourir à un emprunt obligataire de même montant, jugeant que « rien ne s’opposait à ce que l’actionnaire majoritaire appréhende une partie de la prime de fusion puis décide de laisser la somme en cause à la disposition de sa filiale, prenant ainsi la décision d’un financement par l’emprunt plutôt que par ses fonds propres ¹⁰. »

Cependant, la jurisprudence récente paraît emprunter d’autres voies, nettement moins favorables aux contribuables.

Cette vigilance paraît s’être émoussée, ouvrant la voie à une certaine insécurité fiscale

Plusieurs décisions sont en effet intervenues ces dernières années pour remettre en cause certaines opérations financières, que ce soit sur le terrain de l’abus de droit ou sur celui de l’acte anormal de gestion. 

Distributions massives refinancées par emprunt et abus de droit

Dans une affaire très remarquée, la cour administrative d’appel de Versailles a considéré comme relevant de l’abus de droit le décisions, prises de manière concomitante par une société française à actionnaires étrangers, de procéder à une distribution de dividendes et d’émettre, pour un montant proche, des obligations remboursables en actions (ORA) souscrites précisément par l’actionnaire bénéficiaire de la distribution ¹¹.

La cour a relevé que les opérations considérées n’avaient jamais généré aucun flux financier, ne donnant lieu qu’à de simples jeux d’écritures ¹², et que par ailleurs, comme les ORA font comptablement partie des « autres fonds propres », l’opération n’avait pas réellement modifié la situation financière de la société émettrice. Enfin, l’opération avait permis à la société française d’obtenir un avantage fiscal substantiel grâce à la déduction des intérêts, alors que ces mêmes intérêts étaient par ailleurs exonérés aux États-Unis ¹³.

Rachats d’actions pour annulation, la nouvelle cible de l’administration ?

Le Conseil d’État a été saisi voici quelque temps d’une opération de rachat d’actions en vue de leur annulation, financée par emprunt. Dans une société constituée à parts égales entre trois pharmaciens, une mésentente entre les associés avait conduit à la décision de faire sortir l’un d’eux du capital, la société lui rachetant la totalité de ses parts pour les annuler. Par la même occasion, les deux autres associés avaient aussi bénéficié d’un très large rachat de leurs parts ¹⁴. La société ayant dû s’endetter pour réaliser cette opération, l’administration avait refusé la déduction des frais financiers, et la cour administrative d’appel de Bordeaux s’était rangée à ses arguments ¹⁵. Le Conseil d’État a annulé cette décision, en jugeant qu’en validant un tel redressement au seul motif que cette opération de rachat suivie d’une réduction de capital constituait un prélèvement au profit des associés, sans rechercher si l’opération de rachat de titres avait été réalisée dans l’intérêt de la société, la cour avait commis une erreur de droit ¹⁶.

Ainsi, le Conseil d’État n’a pas choisi de s’en tenir au principe de liberté de gestion, qui aurait conduit à écarter purement et simplement les prétentions de l’administration, préférant se situer sur le terrain de l’intérêt de la société ¹⁷. Sur renvoi, la cour de Bordeaux a finalement confirmé le redressement, pour absence d’éléments au dossier permettant d’étayer la situation de blocage entre les associés ¹⁸.

Cette décision, qui paraît rompre avec les principes dégagés antérieurement par la jurisprudence, fait peser des incertitudes sur le traitement fiscal des frais financiers en présence de certaines opérations en capital. On peut se demander si le fait de se référer systématiquement à l’intérêt de la société est vraiment pertinent car, d’une certaine façon, la société elle-même a toujours intérêt à ne s’endetter qu’au minimum, et donc à se financer le plus possible « gratuitement » par capitaux propres, ce qui devrait la conduire à n’octroyer qu’un minimum de distributions à ses associés. Tout autre comportement (distribution massive, réduction de capital, rachat d’actions propres), s’il est conforme aux intérêts des associés, paraît a priori contraire à l’intérêt de la société, donc fiscalement « suspect » ¹⁹.

Rachats d’actions pour annulation (suite) : le risque d’abus de droit

Le traitement des opérations de rachat pour annulation promet d’être une question sensible propre à animer l’actualité fiscale des prochaines années, notamment parce que, comme on le sait, depuis le 1^er janvier 2015, les sommes reçues dans ce cadre d’un rachat par une société de ses propres titres relèvent du seul régime des plus-values et non du régime des revenus distribués ²⁰, ce qui est souvent plus avantageux pour les associés personnes physiques compte tenu des abattements applicables ²¹. Les sociétés risquent donc de préférer les rachats plutôt que les distributions.

L’administration paraît fermement décidée à combattre certaines de ces opérations par la mise en œuvre de l’abus de droit.

Cela n’est d’ailleurs pas totalement nouveau, car le Comité de l’abus de droit fiscal a déjà eu l’occasion de se prononcer sur ce genre de situation, dans différentes circonstances. C’est ainsi qu’il avait refusé de considérer l’abus de droit applicable dans une affaire où un rachat d’actions avait été financé par un prêt participatif ²².

Mais désormais l’administration ne se contente plus de remettre en cause des rachats se traduisant par un endettement supplémentaire, car elle conteste ces opérations de rachat de manière beaucoup plus large. Le Comité a été saisi récemment de nombreuses affaires mettant en jeu des rachats pour annulation. Par exemple, dans une affaire du début de l’année 2020 ²³, l’administration avait fait valoir que, d’après elle, la réduction de capital était en réalité exclusivement motivée par la volonté de l’associé d’appréhender des dividendes sous le régime fiscal plus favorable des plus-values de cession, en contrariété avec l’intention du législateur. Le Comité a considéré au contraire que le rachat pour annulation ne caractérise pas un abus de droit au seul motif que l’associé aurait choisi la voie la moins imposée, et qu’il ne pourrait en aller autrement que si l’opération, en particulier si elle est effectuée de manière récurrente, constitue un montage artificiel, contraire à l’intention poursuivie par le législateur. Au cas particulier, l’opération avait suivi la cession de la principale activité de la société, et avait eu pour effet de diminuer ses capitaux propres afin de les adapter à son nouveau périmètre, ce qui signifie qu’elle était motivée par une finalité économique propre. Malgré cela, l’administration a décidé de ne pas suivre l’avis du Comité et de poursuivre le contentieux, indiquant que « la société n’a jamais exercé avec des fonds propres surévalués » et que la réduction de capital avait été immédiatement compensée par une augmentation d’un montant supérieur. Dans une autre affaire, le Comité a au contraire validé l’approche de l’administration, en relevant que la société avait procédé, dans la même assemblée, à une affectation des bénéfices de l’exercice en réserves, à une réduction de capital non motivée par des pertes et à une augmentation du capital pour le même montant ²⁴.

Ainsi l’administration a trouvé, au travers de son « offensive » actuelle à l’encontre des opérations de rachat d’actions, un nouveau motif pour s’intéresser au montant du capital des entreprises et à ses variations. On attendra avec intérêt la position du Conseil d’État sur cette question.