Focus sur les nouveaux dispositifs à maîtriser

Obligatoires ou facultatifs selon le cas, les dispositifs sur le partage de la valeur peuvent constituer de réelles opportunités dans l’élaboration des politiques de rémunération et de fidélisation des salariés et, plus largement, dans le dialogue social, à condition d’en maîtriser les règles de fonctionnement et la finalité.

Nombreuses sont les mesures encouragées par les pouvoirs publics et les partenaires sociaux pour partager davantage la valeur créée au sein de l’entreprise grâce au fruit du travail des salariés. La plupart ne font qu’aménager les dispositifs préexistants pour en élargir les conditions, et surtout permettre leur application au plus grand nombre, en particulier dans les petites entreprises.

La loi n° 2023-1107 du 29 novembre 2023 portant transposition de l’accord national interprofessionnel relatif au partage de la valeur au sein de l’entreprise retranscrit la volonté des partenaires sociaux de créer deux nouveaux dispositifs de partage de la valeur dont la caractéristique commune est d’être de nature complémentaire par rapport à l’intéressement, la participation et l’épargne salariale. Le premier, prévu à l’article 8 de la loi et codifié à l’article L. 3346-1 du Code du travail, organise un dispositif de partage de la valeur en cas d’augmentation exceptionnelle du bénéfice d’une entreprise (AEBE). Le second dispositif, prévu à l’article 10, mais non codifié, consacre le plan de partage de la valorisation de l’entreprise (PPVE). L’absence de codification étonne dès lors que le dispositif n’est pas présenté comme expérimental (à la différence d’autres mesures) ; elle serait liée à l’adoption d’un traitement fiscal et social de faveur temporaire en dehors d’une loi de programmation des finances publiques et d’une loi de financement de la Sécurité sociale ¹. Pour autant, il aurait été tout à fait possible de codifier le régime travailliste, à l’exclusion du traitement social et fiscal temporaire. Une autre explication réside peut-être dans la nature hybride de ce dispositif et l’incertitude générée quant à sa juste place, entre le Code du travail (comme les autres dispositifs usuels de partage de la valeur : intéressement, participation…) et le Code de commerce (où figurent les dispositifs classiques d’actionnariat salarié : « AGA », stock-options »). En l’état, l’isolement du texte laisse place à une interprétation autonome par rapport aux dispositions préexistantes.  

Le PPV en cas d’augmentation exceptionnelle du bénéfice

Obligation de négociation. Dans un contexte d’inflation forte, la question des bénéfices exceptionnels est récurrente. Transposant l’article 9 de l’ANI, le chapitre VI du titre IV du livre III de la troisième partie du Code du travail est intitulé « partage de la valeur en cas d’augmentation exceptionnelle du bénéfice net fiscal » ; sa finalité est d’organiser une amélioration des dispositifs de partage par une meilleure prise en compte des résultats exceptionnels ². L’article L. 3346-1 du Code du travail définit le domaine et le régime du dispositif en imposant une obligation de négociation collective (et non de conclure un accord).

Domaine de l’obligation de négociation

Une entreprise « tenue de mettre en place un régime de participation » et disposant « d’un ou plusieurs délégués syndicaux ». Seules les entreprises réalisant un bénéfice net fiscal sont concernées ³ ; ne sont visées que les entreprises soumises à l’obligation de constituer une réserve spéciale de participation ⁴  employant au moins 50 salariés ou appartenant à une unité économique et sociale composée d’au moins 50 salariés ⁵, et non les entreprises de moins de 50 salariés qui optent pour l’application d’un régime de branche ⁶ ou qui adoptent un accord volontaire de participation ou décision unilatérale ⁷.

L’autre condition est celle de la présence d’un ou de plusieurs délégués syndicaux rendant applicable l’obligation de négociation sur « le partage de la valeur ajoutée dans l’entreprise » prévue aux articles L. 2242-1, L. 2242-13 et L. 2242-15, 3° du Code du travail. Si l’obligation s’impose à l’entreprise qui « a ouvert une négociation pour mettre en œuvre un dispositif d’intéressement ou de participation » ⁸, elle joue même si l’entreprise dispose d’« un accord d’intéressement ou de participation […] applicable à la date de promulgation de la présente loi », et consiste à engager, « avant le 30 juin 2024 », une négociation sur l’augmentation exceptionnelle du bénéfice. En revanche, l’obligation ne s’applique pas aux entreprises pionnières ayant conclu un « accord de participation ou d’intéressement comprenant déjà une clause spécifique prenant en compte les bénéfices exceptionnels ou un régime de participation comportant une base de calcul conduisant à un résultat plus favorable que la formule » légale. 

Quels sont les bénéficiaires ? Le partage de l’augmentation exceptionnelle vise « les salariés ». Sauf tolérance ultérieure, ne peuvent donc pas en bénéficier a priori les chefs d’entreprise ou dirigeants sociaux, à la différence des dispositifs d’intéressement ou de participation ⁹.

Régime de l’obligation de négociation 

Objet de la négociation. La négociation a deux objets : « la définition d’une augmentation exceptionnelle de son bénéfice défini au 1° de l’article L. 3324-1 » et « les modalités de partage de la valeur ». 

Sur la définition, le Conseil d’État avait souligné, en l’absence de critères, un risque constitutionnel d’incompétence négative ; un amendement, pour des raisons de sécurité juridique et sans trahir l’intention des partenaires sociaux, a proposé une énumération de critères alternatifs ¹⁰ :  « la taille de l’entreprise, le secteur d’activité, la survenance d’une ou de plusieurs opérations de rachat d’actions de l’entreprise suivie de leur annulation dès lors que ces opérations n’ont pas été précédées des attributions aux salariés dans les conditions prévues aux articles L. 225-197-1 à L. 225-197-5, L. 22-10-59 et L. 22-10-60 du Code de commerce, les bénéfices réalisés lors des années précédentes ou les événements exceptionnels externes à l’entreprise intervenus avant la réalisation du bénéfice ». Les partenaires sociaux pourront s’inspirer de la notion comptable issue du règlement n° 2022-06 du 4 novembre 2022, modifiant le règlement ANC n° 2014-03 du 5 juin 2014 relatif au plan comptable général. 

Sur les modalités, il est prévu soit le versement d’un supplément de participation ou d’intéressement (pour les entreprises qui disposent initialement d’accords en la matière), traduisant une obligation de résultat (quoique le montant dudit supplément reste à déterminer librement et unilatéralement par l’entreprise), soit l’ouverture d’une nouvelle négociation traduisant une obligation de moyens, ayant pour objet de discuter de la mise en place d’un dispositif d’intéressement, d’un supplément de participation ou d’intéressement, d’un abondement à un plan d’épargne (d’entreprise ou de retraite) ou d’une prime de partage de la valeur. 

Régime de la négociation. L’article L. 3346-1 du Code du travail ne précise pas le régime de la négociation, les règles de conclusion de l’accord et ses effets. Renvoyant indirectement à la négociation obligatoire, on pourrait considérer que son régime est applicable ¹¹. Ainsi, à défaut d’une initiative de l’employeur depuis plus de 12 mois, cette négociation s’engage obligatoirement à la demande d’une organisation représentative. À défaut d’accord, quelles conséquences en tirer ? Si l’entreprise ne dispose pas d’un accord d’intéressement ou de participation, il résulte de la combinaison des articles L. 3346-1, L. 2214-13 et L. 2242-15, 3° du Code du travail que, « chaque année », la négociation portera sur l’intéressement et la participation ainsi que sur l’augmentation exceptionnelle des bénéfices. En revanche, si l’entreprise dispose d’un accord d’intéressement ou de participation, aucune obligation de négociation n’est expressément prévue après le 30 juin 2024 ; la liberté contractuelle jouerait pleinement, sauf à considérer que l’article L.3346-1 fixe désormais une règle immuable (la première échéance n’ayant été prévue que pour la première mise en application du texte). S’agissant des modes de conclusion de l’accord, il semble que la négociation de droit commun avec les délégués syndicaux s’impose ; mais, comme cela est admis en matière de participation et d’intéressement, on pourrait envisager un accord conclu « au sein du CSE » ou « à la suite d’une ratification, à la majorité des deux tiers du personnel » ¹².

Lorsque l’accord est conclu, « en cas de non-respect de ses stipulations » ¹³, il semble que l’employeur soit à nouveau contraint par l’obligation de négociation annuelle. Et si l’entreprise fait l’objet d’une restructuration, faut-il appliquer le droit commun de la mise en cause des accords collectifs prévu à l’article L. 2261-14 du Code du travail ou la règle spéciale en matière de participation et d’intéressement prévue aux articles L. 3313-4 et L. 3323-8 ? Une interprétation a rubrica semble faire préférer la seconde solution.

Plan de partage de la valorisation de l’entreprise

Nouveau cadre juridique pour les « actions fantômes ». Alternative à l’actionnariat salarié, apparu aux États-Unis et au Royaume-Uni, l’octroi d’actions virtuelles intéresse les salariés à la valorisation d’une société sans déformer l’actionnariat de l’entreprise, excluant toute dilution du capital, et sans incidence sur sa gouvernance. Des actions fantômes existent déjà par le biais de clauses stipulées dans des contrats de travail, principalement au profit de cadres dirigeants (membres de comité exécutif ou de direction), et dans les contrats de mandat social au profit de certains dirigeants sociaux. Ce mode de rémunération indirecte ne bénéficie cependant d’aucun traitement de faveur et apparaît, in fine, inégalitaire, les autres salariés en étant exclus. L’article 21 de l’ANI invitait à la mise en place d’un nouveau dispositif par le versement d’une prime bénéficiant d’un traitement fiscal et social incitatif dans l’hypothèse où la valorisation de l’entreprise aurait augmenté sur une période de 3 ans à compter de la mise en œuvre d’un plan. L’article 10 de la loi, en son § IV, définit le PPVE comme un plan qui « permet aux salariés de bénéficier d’une prime de partage de la valorisation de l’entreprise dans le cas où la valeur de l’entreprise a augmenté au cours des trois années suivant la première date » fixée par l’accord collectif qui le met en place. 

L’article 10 instituant le PPVE est divisé en 17 paragraphes assurant une forme de complétude du dispositif, tout en rendant son interprétation parfois complexe. Le texte identifie son domaine, son adoption et ses effets.

Domaine du PPVE

Quelles entreprises ? Par renvoi « aux employeurs mentionnés à l’article L. 3311-1 du Code du travail », le dispositif dépasse le cadre classique de l’actionnariat et vise ainsi l’ensemble des entreprises, qu’elles soient ou non cotées en Bourse. Le champ est ouvert à tous les employeurs de droit privé (même les associations), aux EPIC et aux EPA « lorsqu’ils emploient du personnel de droit privé », sans condition d’effectif (ce qui peut intéresser les TPE et PME). Le § II ouvre cette possibilité aux groupes d’entreprises juridiquement indépendantes ayant établi des liens financiers et économiques ¹⁴ et aux groupes constitués par des sociétés régies par le statut de la coopération ¹⁵.

Quels bénéficiaires ? Sont visés les « salariés ou […] agents » des entreprises ; sauf tolérance ultérieure, ne peuvent a priori être inclus dans le plan de valorisation les mandataires sociaux (ce qui n’interdit pas de leur faire bénéficier d’un système analogue par ailleurs, mais sans exonération). Le § III restreint le bénéfice du plan à deux conditions d’ancienneté et de présence : i) le plan ne bénéficie qu’aux salariés justifiant d’une ancienneté d’au moins 12 mois dans l’entreprise ou dans le groupe, calculée en prenant en compte tous les contrats de travail, à la date à laquelle court le délai de 3 ans fixé par l’accord, ce qui exclut les salariés atteignant l’ancienneté requise au cours de la période triennale ; ii) la prime de partage ne bénéficie pas aux salariés qui quittent définitivement l’entreprise pendant la durée de 3 ans. Cependant, le texte précise qu’« une ancienneté inférieure à celle mentionnée au premier alinéa du présent III peut être prévue par l’accord mentionné au X » ; la liberté contractuelle offre aux négociateurs la faculté de choisir une ancienneté faible même d’un jour. Est-ce que les parties peuvent écarter la clause de présence en application du principe de faveur ¹⁶ ? S’agissant d’un principe général du droit du travail, à défaut d’exclusion expresse, le principe de faveur a vocation à s’appliquer, sauf si la règle est d’ordre public absolu ¹⁷. On pourrait aussi constater l’autonomie du texte qui n’est pas codifié, la dérogation conventionnelle n’étant prévue que pour l’ancienneté ; elle serait a contrario exclue pour la condition de présence, car l’objectif est de « valoriser la fidélité et l’engagement des salariés dans le long terme » ¹⁸. Toujours au sujet de la condition de présence, il convient d’appliquer, par analogie, la jurisprudence selon laquelle le salarié victime d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse pourra solliciter des dommages-intérêts pour perte de chance ¹⁹. 

Enfin, l’esprit et la lettre du texte ne permettent pas de réserver le PPVE à certaines catégories de salariés, car « chaque salarié » (§ IV) doit en bénéficier. Cette vision égalitariste et collective rapproche le PPVE de la participation et le dissocie de l’intéressement qui admet des modalités variant selon les établissements et les unités de travail ²⁰.

Adoption du PPVE

Mode. Seul un accord institue un PPVE selon des modalités alternatives : un accord collectif de droit commun, un accord conclu au sein du CSE ou un projet d’accord ratifié par les deux tiers du personnel. Le texte n’aménage pas spécialement la conclusion de l’accord au niveau d’une UES ou du groupe. En tout état de cause, pour assurer la compréhension des informations économiques et financières, l’accord est « établi sur rapport spécial du commissaire aux comptes de l’entreprise ou, s’il n’en a pas été désigné, d’un commissaire aux comptes désigné à cet effet par l’organe compétent », ce qui en constitue une condition de validité. L’accord ne fait pas l’objet de la publication prévue à l’article L. 2231-5-1 du Code du travail sur la base de données nationale. Sa modification ne peut être effectuée que par avenant conclu selon l’une des formes prévues pour la signature des accords. À durée déterminée, l’accord ne peut être dénoncé unilatéralement. En cas de transfert d’entreprise, sa mise en cause n’est encadrée par aucun texte, ce qui est regrettable. Le droit commun de la mise en cause des accords collectifs se heurtera néanmoins certainement au constat de l’impossibilité de poursuivre l’accord ou plus simplement au défaut de présence des salariés transférés.

Contenu. L’objet du plan est de prévoir, pour « pour chaque salarié », une « prime [qui] résulte de l’application au montant de référence prévu au V du taux de variation de la valeur de l’entreprise, lorsque ce taux est positif. Lorsque ce taux est négatif ou nul, le salarié ne bénéficie d’aucune prime de partage de la valorisation ». Il ne peut être mis en place qu’« un seul plan sur une même période de trois ans ». Quatre éléments essentiels composent donc le PPVE.

Le montant de référence

Le montant de référence est librement fixé ; il peut cependant « différer selon les salariés en fonction de la rémunération, du niveau de classification ou de la durée de travail prévue au contrat de travail mentionnée à la dernière phrase du deuxième alinéa du III de l’article L. 241-13 du code de la Sécurité sociale ». Les parties peuvent choisir un montant uniforme ou un montant différencié avec une utilisation conjointe ou non des critères précités, sous réserve que ne soit pas instituée une discrimination notamment en raison de la santé des salariés ²¹.

Le taux de valorisation

Le taux de variation de la valeur de l’entreprise « correspond au taux de variation constaté entre la valeur de l’entreprise déterminée à une date fixée par l’accord […] et la valeur de l’entreprise à l’expiration d’un délai de trois ans débutant le lendemain de cette date ». La valeur est obtenue différemment selon la nature de l’entreprise. Pour les sociétés dont les titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé, la valeur correspond, de manière impérative, à sa capitalisation boursière sur les 30 jours précédant la date de début et de fin de la durée de 3 ans. Pour les autres entreprises non cotées, la formule de valorisation choisie, identique au début et à la fin de la période, tient compte, « selon une pondération appropriée à chaque cas, de la situation nette comptable, de la rentabilité et des perspectives d’activité » (méthode patrimoniale et de rendement) ²², en s’appuyant « sur des bases consolidées ou, à défaut, en tenant compte des éléments financiers issus des filiales significatives », voire le cas échéant sur des comparaisons avec d’autres entreprises du secteur (méthode comparative). À défaut, ou si la formule se révèle inapplicable, la valorisation correspond au montant de l’actif net réévalué, sur la base du bilan le plus récent.

La période triennale

L’accord fixe la date d’appréciation de la valeur de l’entreprise, qui constitue le point de départ de la durée de 3 ans du plan, et la date 3 ans plus tard d’appréciation de la valeur de l’entreprise permettant de calculer le taux de variation. A priori, rien n’interdit de faire rétroagir la première date d’appréciation par rapport à la date de conclusion de l’accord. La philosophie du dispositif suppose de respecter le caractère aléatoire du taux, « positif » ou « négatif ». Ainsi, il ne pose aucune difficulté de conclure un accord, par exemple le 1^er avril 2024, et de retenir comme première date d’appréciation le 1^er janvier 2024, à comparer avec la valeur constatée 3 ans plus tard au 1^er janvier 2027. Aucune limite n’étant expressément fixée, la question peut se poser de la faculté de prévoir une date d’appréciation encore plus éloignée dans le temps. Le cas échéant, il faudrait a minima pouvoir justifier d’une année entière pour laquelle la valorisation était inconnue afin de conserver le caractère aléatoire du dispositif. Est-ce cependant conforme à l’intention du législateur ou des partenaires sociaux ? Rien n’est moins sûr.

Judicieusement, il est prévu que l’accord puisse organiser la reconduction du plan en précisant les différents éléments applicables lors de cette période reconduite. On recommandera néanmoins de prêter une attention particulière à la clause de reconduction tacite, en particulier eu égard au caractère temporaire du traitement fiscal et social du dispositif, pour l’heure prévu jusqu’en 2028.

Le versement de la prime

Enfin, l’accord fixe la ou les dates de versement de la prime. En tout état de cause, les sommes à verser à ce titre « sont arrêtées dans un délai de sept mois à compter de l’expiration du délai de trois ans » et le versement se réalise « au cours des douze mois suivants ».

Les effets du PPVE

Nature de la prime. La prime a une nature extra-salariale et complémentaire. Ainsi, les sommes « n’ont pas le caractère d’un élément de salaire pour l’application de la législation du travail » ; le montant est plafonné aux trois quarts du PASS. Soulignant par ailleurs son caractère complémentaire, le texte institue un principe de non-substitution renforcé pendant 12 mois visant tout autant les éléments de rémunération que les dispositifs d’épargne salariale ou de partage de la valeur. 

Traitement de la prime. De façon analogue aux dispositifs de partage préexistants, le régime fiscal et social de faveur, mentionné aux § XII et XIII, suppose que l’accord soit déposé auprès de l’autorité administrative compétente, dans des conditions qui seront déterminées par le décret, et son silence permettra, par souci de sécurisation, de réputer acquises les exonérations.

L’exonération sociale, applicable aux seules « primes versées au cours des exercices 2026 à 2028 », vise « toutes les cotisations sociales d’origine légale ou conventionnelle à la charge du salarié et de l’employeur, de la contribution prévue à l’article L. 137-15 du code de la Sécurité sociale ainsi que des cotisations et contributions prévues à l’article 235 bis du code général des impôts et à l’article L. 6131-1 du Code du travail, dans leur rédaction en vigueur à la date de son versement ». Néanmoins, comme pour les attributions gratuites d’actions, « la prime est soumise, à l’occasion de son versement, à une contribution de 20 % au profit de la Caisse nationale d’assurance vieillesse » ²³. La CSG et le CRDS ne sont pas exclues. 

Sont exonérées d’impôt sur le revenu, dans la limite, par an et par bénéficiaire, de 5 % des trois quarts du PASS (soit 1 738 € si l’on retient la valeur annoncée du PASS en 2024), tout ou partie des sommes attribuées au titre du PPVE qui sont reversées dans un plan d’épargne salariale ou de retraite d’entreprise (PEE ou PER), selon des modalités qui seront définies par décret. L’employeur informe le salarié de cette faculté.

Une meilleure optimisation fiscale pourrait, certes, être souhaitée. Il n’en reste pas moins qu’à la différence des autres mesures portées par la loi relative au partage de la valeur qui, pour l’essentiel, visent à généraliser et à améliorer les dispositifs préexistants, le PPVE constitue une opportunité réellement nouvelle et une alternative dans le paysage des outils de rétribution de la valeur de l’entreprise.