Une pénalisation accrue de la fraude fiscale…

Conseiller maître honoraire à la Cour des comptes, ancien secrétaire général du Conseil des impôts et du Conseil des prélèvements obligatoires

La loi 2008-898 du 23 octobre 2018, relative à la lutte contre la fraude fiscale, prévoit de nombreuses mesures venant modifier d’une manière assez radicale la lutte contre la fraude fiscale. Cette loi constitue une véritable révolution du contrôle fiscal en prenant en compte le développement de la fraude à grande échelle, notamment la fraude internationale. La loi comporte des dispositions qui renforcent les pouvoirs de contrôle de l’administration et qui vont conduire à ce que la pénalisation de la grande fraude devienne, dans bon nombre de situations, la règle.

La suppression du « verrou de Bercy » et ses conséquences 

C’est sur la question de la pénalisation de la fraude fiscale qu’il convient aujourd’hui de porter un regard nouveau et, notamment, s’interroger en premier lieu sur les conséquences de la suppression de ce que l’on appelait le « verrou Bercy ».

Jusqu’à présent, la poursuite pénale pour fraude fiscale incombait à l’administration fiscale. Certes, la poursuite pénale devait répondre à certaines contraintes de procédure : l’administration devait soumettre les dossiers, qu’elle entendait transmettre au juge, à la Commission des infractions fiscales. Cette commission devait, préalablement à tout dépôt de plainte, émettre un avis. Dans cette procédure, l’administration, seule, décidait du choix des dossiers qu’elle transmettait à la Commission des infractions fiscales.

La procédure prévoyait, qu’après avis favorable à la poursuite émise par la commission, le ministre était tenu au dépôt d’une plainte. En revanche, en cas d’avis défavorable, le ministre ne pouvait déposer plainte. 

Une telle procédure présentait, malgré les critiques qui ont été émises, quelques avantages. Elle permettait à l’administration centrale de Bercy, de définir une politique de pénalisation de la fraude fiscale, qui assurait le respect du principe de l’égalité des contribuables, devant la sanction pénale. En effet, elle devait retenir les mêmes critères pour décider de la poursuite pénale sur tout le territoire national. En outre, l’intervention des services centraux devait aussi permettre à la hiérarchie de porter une appréciation sur le fond des rectifications effectuées par les services de contrôle, afin d’éviter des erreurs d’application de la règle fiscale.

Cette procédure donnait certes tous les pouvoirs de poursuites à l’administration fiscale, qui déposait environ 1 000 plaintes par an. Certains ont pu considérer que ce chiffre était insuffisant et que tous les fraudeurs, qui méritaient une sanction pénale, n’étaient pas poursuivis. C’est pourquoi le législateur, sensible à cette critique, a décidé de supprimer le « verrou de Bercy », ce qui veut dire que, sous certaines conditions, l’administration fiscale devra transmettre obligatoirement au Parquet, les dossiers susceptibles d’être qualifiés de « grande fraude » (qui ne sera peut-être pas toujours de la grande fraude avérée, quand on connaît la complexité d’application de la loi fiscale).

Les critères de transmission directe des dossiers de fraude au Parquet

La nouvelle loi sur la fraude prévoit que l’administration fiscale devra obligatoirement transmettre au procureur de la République, tous les faits, qui ont conduit à des rappels de droits, dépassant le seuil de 100 000 €, et lorsque les pénalités fiscales appliquées par le service de contrôle, seront les suivantes :

• 100 % en cas d’application d’office pour opposition à contrôle fiscal (CGI art. 1732) ;

• 80 % en cas de découverte d’une activité occulte (CGI art. 1728, 1, c) en cas d’abus de droit, de manœuvres frauduleuses, de dissimulation de prix (CGI art. 1729, b et c) ou d’activités illicites (CGI art. 1758 dernier alinéa) ;

• 80 % en cas de non déclaration des avoirs étrangers (CGI art. 1729-0 A) ;

• 40 % lorsque la déclaration ou l’acte comportant les éléments à retenir pour l’assiette ou la liquidation de l’impôt n’a pas été déposé dans le délai de trente jours suivant réception d’une mise en demeure (CGI art. 1728. 1 b) ;

• 40 % en cas de manquement délibéré ou d’abus de droit pour lequel il n’est pas établi que le contribuable a eu l’initiative principale des actes constitutifs de l’abus de droit ou en a été le principal bénéficiaire (CGI art. 1729 a et b) lorsqu’au cours des six années civiles précédant son application le contribuable a déjà fait l’objet lors d’un précédent contrôle de l’application d’une de ces majorations ou d’une plainte de l’administration.

On relève que les pénalités susceptibles d’entraîner la transmission de l’affaire au Parquet sont celles qui sont appliquées à la date de la mise en recouvrement. Cette précision est importante, puisqu’elle devrait permettre au contribuable et à l’administration de rechercher ensemble les modalités de mise en œuvre d’éventuelles possibilités de transaction. Les conseils des contribuables ne devront pas sous-estimer l’importance de cette phase particulière du contrôle fiscal.

La nouvelle procédure de poursuite pénale de la fraude va conduire à ce que l’opportunité de la poursuite soit de la responsabilité du Parquet. Ainsi, le transfert de dossier de fraude fiscale au Parquet n’impliquera pas systématiquement une poursuite pénale. Néanmoins, chacun comprend bien que la probabilité de la poursuite sera grande. Il est ainsi évalué que le nombre de plaintes pour fraude fiscale sera doublé par rapport à la situation actuelle, soit environ 2 000 plaintes par an.

Possibilités de poursuite selon l’ancienne procédure pour l’administration

Malgré cette nouvelle procédure, l’administration fiscale conserve la possibilité de poursuivre le fraudeur selon la procédure existante. En dehors des cas prévus par la loi de transmissions obligatoires des dossiers de fraude présumée au Parquet, l’administration continue à pouvoir déposer plainte, selon la seule procédure existante avant la présente loi, qui implique l’intervention préalable de la Commission des infractions fiscales. 

Exemple

Cas d’application de l’ancienne procédure

Cas d’une fraude d’un montant de droits rappelés de 100 000 €, auxquels seront appliquées des pénalités de 40 %, pour un contribuable qui n’aurait pas supporté une telle pénalité dans les six années précédentes. 

On notera toutefois que l’avis de la Commission des infractions fiscales ne sera pas requis, lorsqu’il existera des présomptions caractérisées qu’une infraction fiscale a été commise, et qu’il existe un risque de dépérissement des preuves dans certaines des situations prévues par le texte (utilisation de comptes à l’étranger, interposition de personnes établies à l’étranger, utilisation de fausse identité, domiciliation fiscale fictive ou artificielle, ou toutes manœuvres destinées à égarer l’administration). 

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Chacun peut comprendre que ces nouvelles dispositions de lutte contre la fraude fiscale, qui doivent s’appliquer aux propositions de rectifications adressées depuis le 24 octobre 2018, auront de réelles conséquences pour les contribuables et leurs conseils. 

On peut penser et espérer que l’administration fiscale, avant de transmettre les dossiers au Parquet, aura pris soin de s’assurer que le fondement des rectifications et la motivation des pénalités soient correctement appréciés. Cette loi conduira peut-être l’administration à préciser, voire à réviser, les conditions de motivations des pénalités pour manquement délibéré. 

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